动态与观点
一、案件背景
2019年5月，一家名叫“茶颜观色”的奶茶店在长沙街头开业，从门头设计到店面装潢，与之前火遍长沙的“茶颜悦色”奶茶店极为相似。之后，“茶颜观色”以“茶颜悦色”侵犯其商标权为由二者对簿公堂。对，你没看错，李鬼把李逵告了！
法院受理之后发现本案争论的焦点主要有二：
1. 茶颜悦色使用其注册商标的行为是否侵犯茶颜观色商标的专用权；
2. 茶颜观色商标是否违反诚实信用原则。
关于第一点，从注册时间上看， “茶颜悦色”在门店虽然设有座椅，但其目的是为到店排队的顾客提供休息区及暂留便利，门店工作人员并不为顾客直接提供服务，亦不为顾客提供续杯、加料等茶馆性质服务，其经营模式属于茶饮料销售而非茶馆服务。“茶颜观色”在2008年3月14日获得注册，核定使用商品/服务项目为第43类，包括咖啡馆、自助餐厅、饭店、酒吧、茶馆等，故此，“茶颜悦色”与“茶颜观色”商标核定使用范围不同。
关于第二点，根据《中华人民共和国商标法》第七条的规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。茶颜悦色与茶颜观色两词虽然只有一字之差，但“茶颜悦色”自2013年起运营至今，已成为长沙知名网红奶茶连锁店，在长沙、湖南乃至全国均有知名度。反观“茶颜观色”， 从2008年到2018年多次转手，被广州洛旗餐饮管理公司购得后才开始落地推广，且与最先注册时的商标差别颇大，对“茶颜悦色”有明显模仿，主观恶意明显，违反了诚实信用原则。
2020年4月，长沙市岳麓区法院作出判决，认定“茶颜悦色”不构成商标侵权。但事情并未结束，2021年1月4日，国内著名茶饮品牌“茶颜悦色”以不正当竞争为由，起诉了“茶颜观色”。对，咽不下这口气的李逵反诉了。截至目前，此案还审理中。
二、法律问题：商品商标与服务商标的概念
第一眼看到上述两位古色古香的标识及仙姿玉貌的人物图像，相信多数人第一反应就是恍惚——“这是一个标识还是不同的标识”？其实，这就是案例追溯中双方对峙的主标识：“茶颜观色”与“茶颜悦色”，当然相似的不仅是商标，还有两家的整体装修风格。
目前，这两家公司的关系可以用“水火不容、势不两立”来形容。法理公论自有法官评判，案件让更多人思考起了一个问题：假如开一家茶饮/咖啡/果汁/面包/餐饮店，在注册商标时该如何选择商标的商品/服务类别，又如何界定其商标使用行为到底是对商品的使用还是对服务的使用？
根据商标识别对象不同，可将商标分为商品商标和服务商标。顾名思义，商品商标、服务商标就是用于指明商品的提供者、服务的提供者是谁，让相关消费者能够清晰明了知道自己所购买的商品或者接受的服务是哪个品牌。比如，“空中客车”为欧洲知名的飞机制造品牌，其主要就是标明飞机的制造者为空中客车公司；“中国东方航空”为航空公司的品牌，其主要是表明航空运输服务的提供者为中国东方航空集团有限公司。那回归到上述问题，在商品商标与服务商标并无清晰的界限时，法律从业者该如何区分呢？
三、司法实践
区分商品商标和服务商标时，主要从以下两方面阐述：
一方面，从经营模式上看：商品提供行为主要表现为批量化、规模化的生产和销售。比如生产面条的企业，会提前加工好挂面、刀削面等不同种类的产品，面条企业在产品上使用标识的行为则就是对商品商标的使用；而服务提供行为主要表现为“现做现卖”，会有差异化和个性化。比如饭店根据来客的需求，现场制作炸酱面或者刀削面，故饭店经营者需要申请注册的商标则为第43类提供餐饮服务上的服务商标。
另一方面，从行为发生的场域看：根据前述的两个例子可以看出，商品提供行为主要表现为跨时空、分阶段、跨地域的市场流通，生产、销售以及消费往往是分离的，商品从生产最终到达消费者，往往要经过诸多的流通环节，比如：厂家在A地生产好不同种类的面条，相关的购买者的购买行为则发生在B地；而服务提供行为则具有地域性，主要发生在经营者的场所内，同时服务提供的过程也是消费者消费的过程。比如：面馆的现场制作过程和消费者的消费过程都是在餐厅这一空间内完成的。
那就会有人问到：“打包外带”是属于服务商标的使用还是商品商标的使用？若服务的包装行为是在消费者提出要求后，在提供服务的过程中进行包装，这属于服务内容的辅助行为，比如在奶茶店将制作好的饮料打包外带；但如果服务提供者为了节省时间，事先批量制作商品并进行封口包装，在包装上使用商标，则这种情形就不能视为是在服务上使用商标，而应当是商品商标的使用行为，比如在面包店买已经提前制作好的包装面包。
关于时间点的问题，在（2013）沪二中民五（知）初字第148号民事判决中有相应的审判思路：在判断服务商标是否侵犯商品商标时，以时间点为判断依据：看服务商标的使用行为是在商品提供过程中的使用，还是属于在服务提供过程中的使用。
四、结语
综上所述，虽然在具体的案例中还需要根据实际情况来综合判定，但是上述的标准也可以作为一个区分衡量的参考，具体判断也可细分三种：
根据批量化生产还是现做现卖来判断，商品商标的使用一般情况下会是批量化生产，而服务商标的使用则会是现场定制；
根据购买和使用是否在同一场所来判断，商品商标的使用则生产、销售与消费者的购买无论是时间上还是区分上都是有一定分离，而服务商标的使用则会是在同一场所完成；
若服务的包装行为是在消费者提出要求后，在提供服务的过程中进行包装，这属于服务内容的辅助行为；但如果服务提供者为了节省时间，事先批量制作商品并进行封口包装，在包装上使用商标，则这种情形就不能视为是在服务上使用商标，而应当是商品商标的使用行为。
无独有偶，另一奶茶品牌“鹿角巷”也正与各地山寨 “鹿角”展开维权之战，由此可见，中国品牌经营的维权之路任重道远，企业想要做大做强，相关的品牌保护、知识产权保护工作还需更加用心。
