前言

非法吸收公众存款罪（以下简称“非吸”）在1997年《刑法》中诞生，此后对于这个罪名的理解就一直存在争议。起初非吸案件案发相对较少，但随着我国国家经济的发展及近些年互联网技术引起融资模式的转变，各类互联网类融资产品在社会经济大趋势下不断涌现，这导致了相关的案件也随之增多。尤其在2014年之后，此类案件呈井喷式爆发。今天，我们就来谈一谈非法吸收公众存款罪以及律师在实践中容易遇到的几点重要问题。

 一、非吸案件罪名的演变

从立法上来看，在1979年《刑法》中并没有非吸这一罪名，这个罪名出现在1997年《刑法》之后。在1997年《刑法》第一百七十六条中规定，非法吸收公众存款罪系非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。当时该罪名指向仅包括银行机构经营的存款业务除外的“存款”业务，确实地说属于非法经营罪的补充。但其中也出现了很多语焉不详的地方，比如在实务中对于“公众”的判断上，还有对于其中关于“变相”也没有给出具体解释。
对非吸真正做出相对细致一些的规定是在2010年最高院发布“非法集资司法解释”之后，其中明确了非法吸收或者变相吸收公众存款的构成要件，并且将行为对象从“存款”扩展到承诺付息或者回报的资金，进而使得该罪名突破了银行“存款”的业务范围。2014年公安部、最高院及最高检就非吸案件在“社会公众”的认定问题发布了司法解释，对“亲友”及“内部人员”的范围又进行了突破，这样又使得行为人在范围上又被扩大了，也就在那时伴随着P2P网络借贷迅猛发展，非吸案件进入一个全新的阶段。

 二、 非吸案件的法律规定
《刑法》第一百七十六条，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

非吸案件还涉及两个关联的司法解释：《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，除此之外还有司法指导文件提及非吸：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》、《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》及《最高人民法院研究室关于认定非法吸收公众存款罪主体问题的复函》。

值得一提的是刚刚颁布的《刑法修正案（十一）》对于非吸案件也有些许变化，将非吸的法定刑档次由两档增加到了三档，法定最高刑期由十年提高到了十五年。这样调整也是权衡了非吸案件目前现状以及非法集资类犯罪刑罚结构的均衡性。

 三、非吸案件的构成要件
这个罪名的犯罪主体为具有刑事责任能力的一般自然人和单位，主观方面表现为明知而故意或者放任自己的行为；罪名的客体是扰乱金融秩序的违法性；该罪名的客观方面包括危害行为、危害结果以及行为与结果之间存在因果联系。实践中金融秩序被破坏的外在表现为一定数量的投资者伴随着一定数额的投资资金无法兑现。该罪名的因果联系表现为投资人的资金无法收回是由吸收资金行为所导致。

 四、非吸案件在实践中容易出现的问题

（一）民事与刑事的界限问题
非吸案件很像民事案件中多个民间借贷的集合。既然单一的借贷行为用民事法律进行规制，则由多个单一借贷行为组合成的非吸融资行为也并不会改变民事行为的性质，同样也可以适用民事法律来调整。逻辑上讲，那么就不需要也不应该有刑事法律的介入了，这也是刑法应该具有的谦抑性的表现。

然而在实践上，司法机关在刑事处理中又表现为针对投资人财产的特殊保护，当融资企业没有归还出资人资金时，则企业刑事罪名成立。如果企业能够归还出资人的资金，同时也未出现社会稳定问题时，可以不作犯罪处理。能够归还而且没有产生危害后果的，直接不处理。非吸的这种特殊的性质也决定了它与其他传统类犯罪有很大区别，这也导致了在实践操作案子时并不能完全依照传统犯罪的模式进行案件拆解。

（二）司法会计鉴定审查问题

非吸案件中司法会计鉴定涉及到的规范性文件包括《司法鉴定执业分类规定》《司法鉴定程序通则》《人民检察院司法会计工作细则（试行）》《最高人民检察院司法工作细则（试行）》及《最高人民法院适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》等，在非吸案件中对司法会计鉴定的审查往往起着至关重要的作用，它既是案件定罪量刑的重要依据，同时也决定到对于案件退赔金额的认定。

司法会计鉴定因地域性的不同也呈现出精细度不同的情形，北上一线城市地区在司法会计鉴定程序方面相对完善，而在外省出现司法会计鉴定混乱的概率相对要高一些，可能仅仅将一些相关的转账材料集合起来，进而导致很多非吸案件在认定金额方面出现重大问题。所以针对司法会计鉴定的审核需要律师做地毯式核查，如鉴定人及鉴定机构的资质、签名、盖章、鉴定范围等等都属于其中要求审查核实的点。非吸案件自身的性质决定了它和其他传统刑事案件有很大差别，此类案件进行无罪辩护并且最终成功的概率相对要低很多。如果将司法会计鉴定审核清楚，进而完成退赔，那么对于推动案件会有很好的效果。

（三）非吸案件的退赔问题

由于非吸案特殊的性质，相对来说案件在基础事实清楚的情况下，走认罪及退赔未尝不是一种合适的打法。非吸案件退赔的范围依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条：关于涉案财物的追缴和处置问题中规定向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。总的来说，参与非法集资犯罪的嫌疑人，应当对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任，除应当依法追缴其获取的佣金、提成等违法所得外，还应当在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任。

非吸案件涉案主体包括以下几类人：公司高管人员，非吸活动的策划者、组织者、领导者；中层管理人员，管理一定数量的业务员，统筹、指导并参与具体工作；底层业务员，直接与出资群众接触，宣传公司业务，吸存资金；除此之外，可能还涉及其他辅助人员。

其中对于公司高管人员系非吸活动的策划者、组织者、领导者的，应当对其任职期间公司全部的非吸金额负责；中层管理人员及业务人员的退赔数额需要依据具体情况而区别对待。就北京地区而言，大体上退赔的金额为其带队或签协议所造成的涉案标的总额的8%到12%，但这个数据也不完全绝对，退赔数额还需要依据具体情形综合各方面因素而定；值得注意的是，底层业务员，如果涉案金额不大，尽早完成退赔，则可能免于刑事处罚。其他辅助人员，如果从事的工作为电脑维护、清洁卫生等边缘性的工作，对公司的非吸活动没有认知，则不应追究刑事责任。其他辅助人员如果从事会计、出纳等较为关键的工作，因其相对接近公司的核心层，对于公司的运营模式、经营活动比普通员工有更强的认知，在主观恶性方面可能会被认定为高于一般工作人员，可能会被认定为从犯进而追究刑事责任。

（四）非吸案件中的其他问题

非吸案件的地域性很明显，在一线经济发达城市出现的更多。单就北京而言，北京朝阳区属于非吸案的重灾区。我们在办理北京地区非吸案件的时候也发现了一些问题，如经常会出现将主犯取保出去并以另案处理的情况，不排除司法机关考虑给予主犯一定的时间，尽可能地完成退赔。但这样处理同样也会给案件连贯性及整体性的处理带来麻烦。

还有很多非吸案件的嫌疑人同时也是非吸案件投资中的“受害者”，他们自己也将钱款存进公司账户中，这其中甚至也包含了他们正常合法收入的财产，然而在实践中这类财产很难被剥离出来，目前司法机关大体的处理方式为将该部分财产纳入非吸的财产中。对于此种情形，只能期待以后在立法及实践上慢慢完善了。

结语

总的来说，非吸案属于基础且常见的案件，但在实践的过程中也有其特殊的困难之处，尤其在公司机构复杂，公司人员多，涉案金额巨大的情况下，其中涉及的案卷可能繁琐庞杂，那么就需要律师对于案卷仔细核实，进而保障当事人的合法权益了。

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