动态与观点
- 问题提出 -
招投标程序在建工领域中经常直接影响施工合同的效力。针对必须招标项目，2021年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“法释〔2020〕25号”）第一条明确规定，必须招投标项目如果未经招投标，则签订的施工合同无效。而对于非必须招标项目，则没有类似规定。
值得注意的是，随着政府“放管服”和建筑行业的改革，为防止工程建设项目招标“一刀切”，“缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准”成为工程建设项目招投标改革趋势。
2018年3月27日国家和发展改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》对于必须招标项目具体范围的确定设置了“确有必要、严格限定”的原则。
其后2018年6月6日，国家发展和改革委员会颁布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，进一步明确限定必须招标的项目范围，同时《工程建设项目招标范围和规模标准规定》即被废止。
这一改革趋势，大幅缩减了必须招标的工程项目范围，按照原规定必须招标的工程项目根据新的规定可能就不属于必须招标，而这一性质的转变，将直接影响当事人之间签订施工合同的效力认定。
本文在综合分析中国裁判文书网中最高院关于招投标改革背景下非必须招标项目施工合同效力认定的58个相关案例的基础上，选取典型案例提炼裁判观点，发掘改革背后法律条文在司法实践中的具体应用形态，了解并掌握最高院在具体争议问题上的裁判尺度，希望能在“同案同判”价值目标的指引下为类似纠纷的解决提供切实可行的思路。
- 合同效力认定的三种情形 -
情形一：非必须招标项目未招标的合同效力
情形一指的是，原本属于必须招标项目，后经过招投标改革变成非必须招标项目，而改革前未经招投标程序直接签订施工合同的，该份施工合同的效力认定问题。
通常情况下，在不存在招投标项目改革的背景下，非必须招标项目未通过招投标方式缔结的建设工程施工合同，其效力不受该合同是否登记备案或备案合同与发承包方另行签订的施工合同是否一致等因素的影响，其合同效力应适用《民法典》第一编第六章中有关民事法律行为效力的规定予以判断。
即该种情况并不当然违反《招标投标法》关于规范招投标程序等效力性强制性规定，《招标投标法》、法释〔2020〕25号中均未有非必须招标项目未经招投标程序签订的施工合同当然无效的规定。
而在本文研究的框架范围内，存在“招投标项目改革”的前提，在这种情况下，工程项目由原本属于必须招标转变为非必须招标的过程中，对于已经签订的未经招投标的施工合同的效力，存在一种从“无效”向“有效”转变的可能，司法实践中对此存在不同观点。
笔者通过相关性筛选获得58篇最高人民法院作出的与“招投标项目范围改革”有关的二审、再审案例，共有16篇涉及第一种情形，占比27.6%。其中最高院认为该种情况下施工合同有效的案例有12篇（含二审、再审裁判），占比75%；认定无效的案例有4篇（全为再审），占比25%。
1、有效说
总体来看，针对情形一，最高院更倾向于认定签订的施工合同属于有效合同。主要案例为（2020）最高法民终982号、（2020）最高法民申4310号、（2019）最高法民终485号等，其裁判理由主要有以下两点：
第一，施工合同的签订符合当事人真实意思表示，应当尊重。（2020）最高法民申2821号民事判决认为，涉案施工合同已经全面履行，合同目的已经实现，认定合同有效并未损害社会公共利益或案外第三人利益。同时从坚持鼓励交易、维护市场秩序、保障合同当事人信赖利益原则等角度出发，可以认定涉案施工合同有效。
第二，从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定精神，情形一中签订的施工合同应当认定为有效。
2、无效说
采无效说观点的法官认为，施工合同效力的认定应当依据合同签订时的法律规范予以确认。
针对情形一，施工合同签订之时，旧版的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》依然有效，无论新版的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》对招投标项目进行了怎样的修改，只要合同签订时涉案项目仍旧属于必须招标项目，就应当受到当时法律的约束，必须进行招投标，否则便构成对效力性强制性规范的违反，应当无效。
采该种观点的代表案例包括（2020）最高法民申1670号、（2019）最高法民申5122号等。
情形二：存在“先定后招”情形的标前协议效力认定
存在“先定后招”情形的标签协议，指的是原本属于必须招标项目后经招投标改革变成非必须招标项目，在改革前先于招标程序签订的施工合同。
此处“先定后招”，指的是为事先锁定承包人排除其他竞争对手，招投标程序启动之前就相关项目的工程价款、工程量、工期等实质内容进行谈判并签订施工合同的情形。
对于依法必须进行招标的项目，如果存在先定后招的情况，则属于违反《招标投标法》第55条、第43条等效力性强制性规定，后续签订的中标合同属于无效合同，而在先签订的标前协议则因违反《招标投标法》第43条的规定构成《民法典》第153条的情形而无效。
招投标项目改革的背景下，许多建设工程项目由原本属于必须招标项目转变为不必须招标项目，该种转变对于中标合同效力认定的影响相对较小，无论是否必须招投标，在招标前进行过实质性磋商而后订立的中标合同，均因存在串标行为，违反《招标投标法》第53条的规定而无效。
而对于标前协议的效力，招投标项目改革导致司法实践对此产生了两种截然不同的认定思路。
笔者通过相关性筛选获得58篇最高院作出的与“招投标项目范围改革”有关的二审、再审案例，共有13篇涉及“先定后招”情形，占比22.4%。其中最高院认为该种情况下施工合同有效的案例有11篇（全部为二审判决），占比84.6%；认定无效的案例有2篇（全部为再审判决），占比15.4%。
1、有效说
最高院多数案例认为该种情形标前协议有效，而非我们惯常意义上认为的属于无效的情形。代表案例有（2020）最高法民终431号、（2020）最高法民终535号等，最高院给出的理由有如下三点：
第一，该情形标前协议的签订并不当然具有违法性。招投标项目改革后，必须招标项目转变为非必须招标项目，标前协议的违法行为基础并不存在，因此认定标前协议有效，在没有证据证明的前提下，并不当然损害社会公共利益和公共安全以及第三人的合法权益。
第二，依据新法规认定合同有效有利于促进交易，不违反法不溯及既往原则。“法不溯及既往”是法律适用的一般原则，但该原则具有适用上的例外，在新法能更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益时，则应具有溯及力。关于合同效力的认定，就是“法不溯及既往”的典型例外情形。根据促进交易的原则，合同法具有肯定合同效力的倾向。对于“根据合同签订时法律应认定为无效的合同”，如果“纠纷发生时法律承认其效力”的，人民法院可以认可该合同的效力。
第三，从保护交易与维护诚信原则的角度出发，结合当事人对标前协议的真实履行，认定标前协议有效符合当事人的真实意思表示。
2、无效说
（2019）最高法民申321号认定无效的理由与情形一相同，法院认为应当适用法律行为发生时的法律。
而（2019）最高法民申2556号则认为，虽然可以将新颁布的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等适用于2018年6月之前的项目认定，涉案项目从必须招标向非必须招标转变，但标前协议的效力依旧是无效的。
其理由在于，《招标投标法》是对招标投标活动本身进行的规范，不论是否属于必须招标的工程，只要工程建设采用了招标程序，即应受该法约束。
情形二违反《招标投标法》第43条之规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。因此标前协议因为违反效力性强制性规定而无效。
情形三：签订有效的中标合同后，另行签订的施工合同效力
1、合同效力的认定
2019年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二》第九条明确规定，非必须招标项目同样适用黑白合同规则，自此统一了司法实践对非必须招标项目黑白合同规则适用的不同观点。
因此2018年招投标项目的改革，对该种情况下合同的效力影响较小。笔者在此对情形三中非必须招标项目签订的黑合同效力问题进行简要探讨。
本文指的“黑白合同”概念采狭义说，“白合同”指的是中标合同，“黑合同”指的是签订中标合同后，另行签订的供实际履行的建设工程施工合同或补充协议等。《招标投标法》第46条规定， 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。黑合同的签订，如果存在对中标合同实质性内容变更的情形，则构成对前述效力性强制性规范的违反，因此属于《民法典》第153条规定的法律行为无效之情形。
此处“实质性内容”指的是工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等对双方当事人的权利义务有重大影响的合同内容。
如果并非对实质性内容的变更，则属于《民法典》第543条规定的合同当事人协议变更合同的权利，不属于黑白合同调整的范畴。
此外，法释〔2020〕25号也规定了一些实质性内容变更无效的例外规定。法释〔2020〕25号第23条但书条款规定，“因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”而另行订立建设工程施工合同的，不属于构成黑合同的情形。
此时在中标合同之后订立施工合同的效力判定，依据的则是《民法典》有关法律行为效力及合同变更的规定。
2、黑白合同规则的适用
“黑白合同”情形下双方当事人权利义务的实现与履行应当适用黑白合同规则加以认定。
所谓黑白合同规则是指以白合同作为确定双方权利义务的依据，而非以黑合同作为确定双方当事人权利义务的依据。白合同合法有效是适用黑白合同规则的适用前提，如果白合同无效，则不能适用黑白合同规则。
即，在中标合同有效的前提下，当事人之间的权利义务应当根据法释〔2020〕25号第2条、第23条的规定，适用中标合同的内容。
当然，如果两份合同均无效，则可适用法释〔2020〕25号第24条的规定，在建设工程质量合格的前提下，权利义务应当以双方实际履行的合同为准，如果实际履行的合同难以确定的则以最后签订的合同为准。
- 结 语 -
通过研读58篇最高人民法院关于招投标项目范围改革的建设工程施工合同二审及再审案例，针对自必须招标向非必须招标转变的建设工程项目中相关施工合同的效力认定问题，笔者总结以下主流裁判观点：
1、改革前属于必须招标项目并未经招投标程序签订施工合同，经过改革转变为非必须招标项目后，该合同有效。
2、改革前属于必须招标项目并存在“先定后招”情形，经过改革转变为非必须招标项目后，标前协议有效。
3、原本属于必须招标项目并存在“黑白合同”情形，经过改革转变为非必须招标项目后，黑合同依旧无效；在白合同有效的前提下，双方权利义务依照中标合同履行。
- 本文作者 -
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