动态与观点
问题的提出
在各类合同纠纷中，建设工程施工合同纠纷中合同无效的情形最为复杂。在建设工程施工合同无效的各种情形中，因项目使用国有资金而必须招标而未招标导致合同无效的情形最为复杂。
实务中，因相关规范性文件的规定相对抽象，对于具体项目是否需要招标，当事人也莫衷一是。本文研究的对象限定于使用国有资金投资的工程项目的分包合同，即：
1、案涉工程项目使用国有资金投资；
2、案涉工程项目已经通过招投标程序发包给总承包人；
3、总承包人就分包项目未经招投标程序而发包。
相关法律法规梳理
1.《招标投标法》第三条规定：
下列工程建设项目必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
2.《招标投标法实施条例》第二条规定：
招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。
3.《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号，2000年5月1日施行，以下简称3号令）第四条对使用国有资金投资项目的范围进行了界定，第七条对工程建设项目的施工单项合同及有关货物、服务采购必须招标的范围进行了界定。
4. 2018年6月1日实施的《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号，以下简称16号令）取代了3号令，其第二条对使用国有资金投资项目的范围进行了界定，第五条对工程建设项目的施工单项合同及有关采购必须招标的范围进行了界定。
5. 使用国有资金投资的工程项目分包合同即属于3号令第七条、16号令第五条规定的施工单项合同。
从下表可见，16号令对3号令规定的必须招标的施工单项合同范围进行了限缩，主要是：
（1）16号令提高了必须招标的施工单项合同合同价款的下限；
（2）16号令取消了项目总投资达到3000万元以上时，对于估算价值低于200万元的施工单项合同也必须招标的规定。
案例分析
案例1
A纪委、B公司与C公司建设工程施工合同纠纷案
B公司通过招投标程序取得A市纪委业务用房项目后，未经招投标程序且未签署书面合同的情况下，于2018年4月将该项目的消防工程发包给C公司施工。而后，C公司即进场施工。
2019年1月，B公司与C公司补充签订了《施工合同》，就工程范围、工程地点、工程价款、付款方式等进行约定。涉案工程总价款约为191万元。
案例2
D公司与E央企宁夏分公司建设工程施工合同纠纷案
2017年8月，E央企宁夏分公司未经发包程序与D公司签订《基坑降水、打井工程专业施工合同》，确定工程由D公司负责施工，双方就工程范围、工程价款、付款方式等进行明确约定，其中约定工程价款为120万元。
协议签订后，D公司进场施工。在施工过程中，因价款事宜，E央企宁夏分公司与D公司签订《补充协议》，约定涉案工程款暂定为300万元，最终结算以双方确定的工程量为准。
上述两个案中，案涉合同都属于3号令、16号令规定的施工单项合同，案涉合同是否有效？
（一）在案例1中，在不考虑先施工后签合同这一因素的情况下，B公司与C公司签署的《施工合同》的有效性判断应综合考察合同签署时点与项目总投资额两个因素。
1. 如果以实际发包日期2018年4月为准，在该时点3号令有效，因合同价款低于200万元，该施工单项合同是否属于必须招标的项目，还需要考察项目总投资额。
如果总投资额3000万元以上，则该分包合同必须招标，未经招投标程序而签署合同，该合同无效；如果总投资额低于3000万元，则该分包合同无须招标，未经招投标程序而签署合同，该合同有效。
2. 如果以签订合同时间2019年1月为准，则该时点16号令有效，因合同价款低于400万元，该施工单项合同不属于必须招标的项目，未经招投标程序而签署合同，该合同有效。
（二）在案例2中，E央企宁夏分公司与D公司签订的《基坑降水、打井工程专业施工合同》有效性判断的考察重点是《补充协议》签订时点及价款变更的原因。
1. 《基坑降水、打井工程专业施工合同》签署于2018年6月1日以前，因合同价款低于200万元，该施工单项合同是否属于必须招标的项目，还需要考察项目总投资额。
如果总投资额3000万元以上，则该分包合同必须招标，未经招投标程序而签署合同，该合同无效；如果总投资额低于3000万元，则该分包合同无须招标，未经招投标程序而签署合同，该合同有效。
2. 对于《补充协议》有效性的判断，需要综合考察《基坑降水、打井工程专业施工合同》的有效性、《补充协议》签订时点和价款变更原因。如果《基坑降水、打井工程专业施工合同》无效，则作为从合同的《补充协议》也无效。
如果《基坑降水、打井工程专业施工合同》有效，则需要区分不同情况分别判断：
（1）如果《补充协议》签订于2018年6月1日之前，且有证据证明在签署《基坑降水、打井工程专业施工合同》时双方即知晓合同价款应为300万元，为规避招投标程序而约定为120万元；实际施工中，又通过《补充协议》将合同价款变更为300万元，则该单项施工合同因违反《合同法》第五十二条而无效。
否则，因合同已经履行，不应因合同变更而否定《基坑降水、打井工程专业施工合同》《补充协议》的效力。
（2）如果《补充协议》签订于2018年6月1日之后，因最终确定的合同价款低于400万元，该单项施工合同并非必须招投标的项目，未经招投标程序而签署合同，该合同有效。
即便存在双方串通压低《基坑降水、打井工程专业施工合同》合同价款的情形，也不应轻易认定合同无效。
实务建议
1. 在为客户提供常年法律顾问服务过程中，对于涉及使用国有资金投资的建设工程项目分包合同，要按照16号令第五条判断其是否属于必须进行招投标的项目。如果分包合同属于必须招投标的项目，律师应建议客户严格遵守《招标投标法》及其实施条例，依法依规履行招投标程序，以免因合同无效造成被动。
2. 在为客户提供建设工程施工合同纠纷诉讼服务过程中，对于涉及使用国有资金投资的建设工程项目分包合同，要注意区分分包合同签订时点，分别依据3号令第七条或16号令第五条，判断其是否属于必须进行招投标的项目及是否履行了招投标程序，依此确定合同的有效性，以维护和实现当事人最大利益为目标，综合确定诉讼方案。
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