动态与观点
- 引 言 -
在本文的上篇即《建设工程合同“背靠背”条款法律适用（上）——合同有效前提下适用条件归纳》中，笔者对建设工程合同“背靠背”条款的概念、性质以及合同有效前提下的法律适用要件进行了研究和探讨。
然而，正如前文结语部分所述，司法实践中建设工程合同纠纷案件绝大多数案件均存在合同效力问题，大量建设工程合同“背靠背”条款系存在于“非法转包”、“违法分包”合同之中，亦存在许多不具备相应承建资质而挂靠其他建筑单位签订分包合同的情况，根据《建设工程司法解释（一）》的规定，上述建设工程合同均属于无效合同。
司法实践中，建设工程合同无效的情况远超一般的合同纠纷，结合笔者目前接触的相关案件来讲，超过一半以上的案件均存在建设工程合同无效的情况。
因此，要想充分分析、全面覆盖建设工程合同“背靠背”条款的法律适用问题，仅针对合同有效情况下“背靠背”条款的法律适用问题进行解读是不充分的，还需考虑建设工程合同无效的情况。
故笔者在此专门针对合同无效情况下“背靠背”条款的法律适用进行探讨，对司法实践中合同无效情况下建设工程合同“背靠背”条款的适用情况进行简要的梳理和归纳，与本文的上篇共同构成笔者对该问题的研究和解读。
- 探 讨 -
一、合同无效前提下“背靠背”条款适用初步分析
首先，从效力上来讲，在合同整体无效的情况下一般合同条款亦应属于无效，能够脱离合同整体独立发生法律效力的条款仅包括三种：
第一，《民法典》第502条：“未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力”中的报批义务条款。
第二，《民法典》第507条：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力”中的争议解决条款。
第三，《民法典》第567条：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”中的清理结算条款。
显然，“背靠背”不属于前两种报批义务条款、争议解决条款，而所谓清理结算条款，清理系指对债权债务进行清点、估价和处理，结算是经济活动中的货币给付行为，一般指结算方式，故“背靠背”条款难以被认定为清理结算条款。
因此，在合同无效的情况下“背靠背”条款应属于无效条款。
尽管合同无效情况下，“背靠背”条款应为无效，但根据《民法典》第793条规定：
“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”
故建设工程合同无效时“背靠背”条款仍然存在参照适用的空间，这就取决于“背靠背”条款是否属于上述法条中规定的“关于工程价款的约定”。
然而，关于背靠背条款是否属于该可以参照适用的条款，司法实务尚未形成统一意见，这就导致在合同无效的情况下，“背靠背”条款的法律适用存在较大争议，目前司法实践中仍存在不同观点。
二、司法实践中不同观点及相关案例索引
观点一：合同无效时“背靠背”条款不能参照适用
目前，最高人民法院主流观点认为，上述《民法典》第793条规定中“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”系指参照工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而“背靠背”条款系关于工程价款支付条件的约定，并非与工程价款数额有关的约定，在建设工程合同无效的情况下，该条款不能参照适用。
案例索引
【（2018）最高法民申2278号】
最高人民法院认为：该司法解释第二条规定的“请求参照合同约定支付工程价款”中的“合同约定”范围，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定。
某一建公司主张还应参照适用《工程承包（协议）责任书》第八条第1项、第2项关于支付工程价款以业主划拨工程款为前提条件的约定，因该约定是关于工程价款支付条件的约定，并非工程价款确定标准的约定，在《工程承包（协议）责任书》无效的情况下，该约定对双方没有约束力。
因此，本案工程价款的支付不应以双方当事人约定的业主划拨工程款为前提条件。
案例索引
【（2013）民一终字第93号】
最高人民法院认为：上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。通A公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主某高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄某盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。
案例索引
【（2021）黔05民初32号】
贵州省毕节市中级人民法院认为：建设工程施工合同无效，仅参照合同关于工程款计价方法、计价标准等条款确定工程款，故某电信公司与华平公司关于“背靠背”付款条件的约定对双方并无法律约束力。
因此，在案涉工程已经竣工验收、交付使用的情况下，某公安局是否依约向某电信公司支付工程回购款，不是本案认定案涉工程款支付条件已成就的阻却事由，某电信公司作为合同相对人应承担直接支付责任。
观点二：合同无效时“背靠背”条款能够参照适用
就目前来看，部分地方法院认为在合同无效的情况下仍应参照适用总包人与分包人之间“背靠背”条款的相关约定进行处理，应当注意的是，此时“背靠背”条款亦并非当然适用，而是仍需符合“背靠背”条款的适用要件、结合总包单位是否及时履行告知义务、是否积极主张权利等证据来进行综合认定。
持有该种观点的地方法院包括安徽省高级人民法院以及江苏省高级人民法院等。
根据安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第11条规定：
“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求；（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理；（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。”
江苏省高级人民法院在《建设工程施工合同案件审理指南》中指出：
“我们认为，结算条款应包括价款支付标准、支付时间以及支付条件等相关内容的完整体系，合同有关支付条件的相关内容亦应属于结算条款的一部分，在合同无效时可以参照适用。另转包合同中双方均应明知转包人本身并无支付能力，仅是以收取管理费为形式获取利益，约定其自上手收到工程款后再行向转承包人支付，就双方权利义务而言亦有其合理性，并非有违平等和公平原则。但是如果转包人拖延与其上手结算，怠于行使其到期债权或客观上其上手已无支付能力，则应视为条件已经成就，转承包人要求转包人支付工程款应予支持。”
上述指导意见可见安徽省高级人民法院以及江苏省高级人民法院认为，在非法转包、违法分包等建设工程合同无效的情况下，仍应参照“背靠背”条款的约定进行处理，但此时该条款亦并非当然适用，而是还需考量是否符合合同有效前提下背“靠背条”款的适用前提。
案例索引
【（2013）黄中法民一初字第00134号】
安徽省黄山市中级人民法院认为：根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十一条：
“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。”
本案讼争工程在2009年9月7日就已竣工验收，顺兴公司至今未能与金泰公司结算完毕，且两次撤回仲裁申请，明显怠于向发包人主张工程价款，故应先行承担向实际施工人付款的义务。
案例索引
【（2018）皖02民终199号】
芜湖市中级人民法院认为：涉案工程价款结算参照某建设有限公司和某机械商城开发有限公司所约定的条款，约定最后支付工程款是工程竣工验收合格审计后付至工程总造价的95%，但2013年7月15日，涉案工程即已竣工验收交付使用，某建设有限公司和某机械商城开发有限公司至今仍未结算也未审计，超过了合理期限，属怠于主张工程价款。
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十一条规定：
“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。”
现原告依据与夏立发之间的结算主张权利，本院予以支持，原告要求给付工程款的条件已经成就。
观点三：不能使一方因合同无效而获利，故合同无效时仍参照适用“背靠背”条款
少数观点认为，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条第二款的规定：
“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。”
参照该款项所表达的含义，即不能因合同无效而使得实际施工人获得比合同有效时更大的利益，因此合同无效时“背靠背”条款仍可参照适用。
案例索引
【（2020）粤06民终4350号】
佛山市中级人民法院认为：案涉合同虽然因违反法律强制性规定而无效，但双方对于工程款支付条件的约定仍是双方当事人签约时的真实意思表示。
作为实际施工人的邹某红在签约时清楚地知悉承包人向其支付工程款需以发包人支付工程款为前提，若不参照合同约定而直接判决承包人向其支付工程款，则无疑使得实际施工人在合同无效时获得比有效时更大的利益，这有悖于法理。
案例索引
【（2020）粤民再66号】
广东省高级人民法院认为：虽然《工程承包协议》无效，但简某忠对某路远公司根据总合同约定收到款项再付款的方式是认可的，应认为双方已明确付款时间。
三、建设工程合同“背靠背”条款法律适用要点总结
综合本文分析，结合文章上篇可归纳得出司法实践中“背靠背”条款的法律适用可以分为以下两种情形分别讨论：
第一，在分包合同有效的前提下，“背靠背”条款在不具备其他无效事由时，依司法实践中的主流观点应属有效。
此时，正如本文上篇中所述，需由总包方承担对符合“背靠背”条款的五大适用条件的主要举证责任，具体包括：
（1）“背靠背”条款本身应具体明确；
（2）发包人欠付工程款；
（3）欠付工程款非因总包方原因；
（4）总包人对欠付工程款积极行使权利；
（5）受合理期限的限制，否则背靠背条款难以被采纳。
第二，在分包合同无效的情况下背靠背条款应属无效，根据最高人民法院的主流观点此时“背靠背”条款无法参照适用，依司法实践中的少数观点及部分地方意见亦存在参照适用的可能，具体能否进行适用仍需按照上述适用条件，结合总包单位是否及时履行告知义务、是否积极主张权利等相关证据来进行综合认定。
四、“背靠背”条款法律适用相关风险补充建议
综合本文分析，总承包人、分包人对于“背靠背”条款的法律适用问题所需进行的相关法律风险防控，首先还需特别关注合同的效力问题。
对于分包人而言，在合同无效时，可将合同无效“背靠背”条款不能参照适用作为承包人不支付工程款的抗辩，但仍然应当注意此时“背靠背”条款仍存在参照适用的可能。
若仍适用“背靠背”条款，分包人需注意的问题与合同有效的情况基本一致，包括尽量保持分包工程款价款结算和支付的独立性；如确需要采用“背靠背”方式支付工程款的情况下，可以在合同中明确约定总包人付款的最终期限；注重日常催告及证据的留存，包括但不限于总包人违反总包合同的约定、怠于向发包人主张工程价款及发包人存在资不抵债等情况的相关证据等方式尽可能地规避相关风险。
对于总包人而言，合同无效将可能面临“背靠背”条款直接无法参照适用的法律风险，对此，在签订分包合同前还需注意审查分包单位的资质，核实资质与承接工程是否匹配一致，避免因分包合同无效导致背靠背条款无效，而承担业主欠付工程款无法参照适用“背靠背”条款的不利后果。
若确实出现无效合同的情况，亦可另行在结算过程中与分包人达成相对独立于分包合同的“背靠背”结算协议等方式，尽可能地规避诸如甲指分包情况下发包人欠付工程款的不合理风险。
- 结 语 -
本篇文章与上篇共同构成笔者对建设工程合同“背靠背”条款法律适用问题的研究和思考，以期全面分析、汇总司法实践中有关建设工程“背靠背”条款的法律适用情况。
针对相关问题如有新的观点、裁判规则或是特殊案例，笔者届时将继续对其进行分析、学习和研究，争取厘清相关问题，以供交流和参考。
笔者仅在现有研究结论及司法裁判的基础上，针对“背靠背”的法律适用情况加以汇总、归纳和整理，文中所述观点并非司法审判的既定结论，司法实践中仍要结合具体案件事实进行分析。
- 本文作者 -
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