动态与观点
- 引 言 -
2022年3月16日，最高人民法院发布《最高法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（以下简称《反法司法解释》），并于2022年3月20日实施。本次《反法司法解释》以第四条至第十四条共十一个条文对《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）第六条的“仿冒混淆”行为进行了细化。
纵观仿冒混淆的这十一个条文，不难发现其意在对“未注册”标识混淆行为的禁止，因而不可避免地在很大程度上与《商标法》的相关规范有相通之处，贯彻了商标法对于标识类保护的基本理念和规则。
具体涉及对《反法》第六条第四项进行了列举式描述（第十三条）、扩大了保护的客体（第九条第二款“其他市场主体名称”以及第十一条对“近似的名称”的保护）以及增加了销售者不正当竞争（第十四条）等新规则。
本文将主要从《商标法》与《反法》的适用边界的角度，透过《反法司法解释》的新规定浅谈笔者见解。
- 探 讨 -
一、相对于知识产权法的《反法》的竞争法取向
《反法》由侵权责任法发展而来，不仅仅与知识产权密切相连，更具有鲜明的竞争法特色。
世界知识产权组织曾指出：
“市场上的公平竞争不能仅凭保护工业产权而得到保障。大量的不正当竞争行为，如误导性广告和侵犯商业秘密，通常并不为工业产权专门法所调整。因此，反不正当竞争法有必要或者补充工业产权法，或者对于这些法律不能保护的情形给予保护。为实现该功能，反不正当竞争法必须是灵活的（flexible），并且据此给予的保护必须不涉及注册登记之类的任何形式。”
也正因为如此，我国知识产权界学者与法官更多倾向于将《反法》纳入知识产权法的范畴，认为反法是知识产权法的“兜底法”。
司法实践中因而常见以知识产权的价值理念和思维方式分析和适用《反法》，逐渐形成了《反法》的知识产权化倾向和趋势，这固然与反法的具体法律规定直接相关，但也难免在实践中出现了诸如一般条款的扩张适用以及可能并不一定适当的、可能有过多干预竞争自由之嫌的“家长式”情怀的现象。
同样，这次《反法司法解释》的出台对《反法》知识产权兜底法的定位仍然是清晰可见的，比如解释第一条即开宗明义：
“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”
《反法司法解释》从第四条至第十四条整整十一个条文对“仿冒混淆”行为加以细化规定，更突显了其与知识产权法的不可分割的联系。
其中第四条对“有一定影响的”标识的界定、第五条不具有显著性标识的列举、第六条对不具有显著性标识正当使用的豁免、第七条对商标法绝对禁注标识的禁止保护、第十条标识“使用”行为的界定、第十二条标识相同或近似的判断均参照或者可以说复制了《商标法》的相关规定。[1]
但要知道，《反法》涉及知识产权保护的部分内容和功能，与知识产权法虽有深刻的相通之处，但也有明确的界限分野。如果没有顾及这一点，而把《反法》理解成知识产权法的兜底甚至下位法，将难免陷入认识和实践的误区。
《反法》是以竞争法的思维和方式实现其补充保护“正当竞争秩序”的功能和目标的，从而鼓励和保护健康的“竞争自由”。
目前对于知识产权法理念和规则的“拿来主义”，在一定程度上容易导致对《反法》与知识产权法内容功能及内容功能的实现方式认识上的误区。《反法》确实具有补充和衔接知识产权保护的内容和功能，但却是以竞争法的方式履行和实现这一内容和功能的。
知识产权法通过对权利的保护，虽然客观上有维护公平竞争的功能，但主要目的在于保护和鼓励创新，不能简单地因为反法与知识产权在保护内容和功能上的一致性，就当然地套用知识产权专有权保护的逻辑和思维路径。要知道相较于法律规则的内容与功能，其实现权益保护的手段和方式对于基本属性和取向的界定才更有决定性的作用和意义。
以某知名品牌侵害商标权及不正当竞争案为例，法官在阐述论证被告字号构成不正当竞争问题上表述如下：
“被告成立时，原告字号及未注册商标在‘快餐店’服务上已经具有较高知名度，达到驰名商标的程度。故被告字号的注册和使用，难谓善意。被告及其实际控制人注册大量与原告字号及未注册商标高度近似商标进行转卖等行为，足以导致相关公众将原告字号及未注册商标与被告字号相联系，违反了2017年反不正当竞争法第六条第一款第四项的规定。”
可以看到，该判决思路的路径仍然是先设定一个权利，然后从对原告权益保护的角度判定被告构成侵权。
这种权利保护式的裁判思路与适用知识产权法对注册权利进行保护的路径其实并无二致，但如果过于专注于这种“权利保护”式裁判思路，而不以对被告行为正当性与否进行评价作为切入点，其实将无法真正体现《反法》竞争法取向所要求的市场竞争秩序的维护目标和目的。
毕竟，以侵权法为其渊源的反法，其性质仍属于侵权法的范畴，而侵权法的任务在于如何构建保护法益与行为自由之间的关系。如果说知识产权法维护公平竞争的思维路径是权利保护式，则反法维护公平竞争的思维路径，应该为行为谴责式。这两者在价值取向上和保护路径上是有明显区别的。
所以，在竞争行为正当性的判断上，首先应以《反法》行为法特点为出发点，重点关注行为本身的正当性与否而不是执着或着眼于特定权利或权益的有无和合法性判断。
进而根据特定的案件情况，在良好地衔接和补充知识产权保护的不足之后，按照竞争法的思维，以对竞争秩序这一公共利益的考量为核心，综合平衡竞争者和消费者之间的利益，而不是简单地套用知识产权法的保护思路甚至规则，从而实现鼓励自由竞争为原则，禁止不正当竞争行为为例外的《反法》价值定位。[2]
这是摆脱《反法》受到的知识产权法保护思路的影响、改变司法实践中对《反法》竞争法取向认识偏颇、更好地实现《反法》作为竞争法调整市场秩序的功能的有益尝试。
表一：《反法司法解释》与《商标法》对照
二、《商标法》与《反法》的适用边界
语境澄清——法律规范的冲突而非法律规范的竞合
在讨论《商标法》与《反法》的适用边界时，需要明确作为特别法与一般法的法律规范冲突以及法律规范竞合之间的不同。
两者在形式上均表现为多重法律规范对同类事项的调整，但两者具有规范立足点以及适用上的差异。
而《商标法》与《反法》属于特别法与一般法的法律规范冲突而非法律规范的竞合，原因在于《商标法》规制相关行为的出发点在于划清权利界限，防止消费者产生市场混淆，而市场混淆行为本身就是一种不正当竞争的行为，是不当竞争的后果表现，从而当然同属于了反不正当竞争的规范出发点。
特别法与一般法本质上是针对具有同样法律属性的对象分别作出一般调整和特别调整的不同规定，即在一般规定之外，又有另外的规范基于相同的立足点和保护要求进行特别性的调整，从而排斥一般规定的适用。
在这类法律规范冲突的情形，如果无视特别规定而适用一般规定，则会导致法的特别调整初衷的落空。
另外，从《商标法》在对注册商标保护专门化的角度，再援引《反法》予以保护也已失去必要性。而相反的，在法律规范竞合的语境之下，虽然也是针对同一事项进行规定，但法律调整的立足点与保护范围是不同的，便导致相竞合的法律之间不会产生排斥性，法律适用也赋予了权利人相应的适用上的选择权。（需要注意的是，尽管赋予了当事人选择权，选择之后的结果仍然是适用其一规范而放弃适用另一规范。）
从本质上讲，《商标法》与《反法》调整对象的交叉领域即商标标识之间的权利冲突，而这种权利冲突的基本构成要件和法律调整基础是足以产生市场混淆，也是不同商业标识之间发生冲突关系的核心连接点。
但当这种市场混淆超出了《商标法》对于商标专有权的保护范围，则需通过《反法》予以规制。由此，《反法》的调整范围可以表述为超越商标专有权界限的商业标识权利冲突。[3]
而在明晰两者的法律规范冲突关系之后，也不难理解《商标法》与《反法》的这种补充保护关系是一种结构性功能上的、平行的补充，是不具有先后承继性的，这也正是由于两者各自的保护理由和依据的相互独立性，且在保护法益上所呈现的也是结构性互补的关系。[4]
所以，当我们讨论《商标法》与《反法》的适用边界问题时，我们本质上在探讨的是法律规范的冲突而不是法律规范的竞合。
以假冒注册商标行为举例，原告同时以《商标法》和《反法》提出诉讼请求，法院可直接援引法律适用的规则，从而以特别法的规定进行责任的认定。
这一方面没有超出原告的诉讼请求，同时也符合法律规范冲突情况下法院职权处理的正当性。而如果原告仅以《反法》作为请求权基础提出诉讼请求，法院则需尽其释明之责，当原告拒绝接受释明时则驳回其诉讼请求，以免裁判突破原告诉讼请求范围以及违反法律规范冲突所要求的特别法优于一般法的原则。[5]
表二：法律规范冲突与法律规范竞合对比
区分适用的三重维度
1. 第一维度——规范本质
无论是基于《商标法》还是《反法》对于侵权行为的判断，其共通之处在于思考逻辑的双重维度——“标识”维度与“使用”维度，因为两者在使用过程中都离不开对权利人相关标识以及侵权人相关使用行为的判断。但同时《商标法》与《反法》的区别适用也恰恰就在于对这两大维度的关注点上的差异。
从两者的规范本质上，《商标法》属于权利保护法，《反法》则属于行为禁止法。[6]
也因此在适用《商标法》作为请求权基础的过程中，分析的出发点先是权利人的“标识”，当其具备商标的权利基础时便当然地纳入《商标法》的规制范围；而《反法》恰恰相反，因为只有当权利人未能在形式上通过注册取得相应的权利基础无法以《商标法》调整时，《反法》的介入才具有正当性，同时又由于对未注册商标的保护并不当然地直接归入《反法》的调整范围，那么就需要以侵权人为视角通过对侵权人使用行为的正当性与否进行评价为出发点，确定《反法》的选择适用问题。
可以说，对某一规范适用性的判断的基点就在于对规范本质和立足点的认识，这不仅仅决定了面对案件时律师诉讼策略的选择以及法官审判思路的确认，其更重要的意义在于保证实现各方权益的平衡。
而这种保证在诉讼中能够不断地从权利人和被侵权人角度平衡法律适用甚至具体的权益考量的做法正是实现法律全面正义的核心要义之一。
表三：《商标法》与《反法》规范本质与立足点差异
2. 第二维度——客体形式
《反法》第六条规定：
经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
《反法》第六条所列前三项具体的“仿冒混淆”行为分别指涉三类不同的商业标识，具体为区分商品（包括服务、经营活动）来源的商标标识、区分经营主体的商号标识以及区分经营活动的域名标识。[7]
不同的标识产生不同的权利，所对应的权利性质也有所不同，也由于其在功能区分上的差异，往往在适用上具有较为明确的权利边界。但同时又由于其均属于在商业活动中使用的具有识别性和区分性的标识，也存在标识之间权利内容上的交叉，进而引发诉讼请求权基础的交叉。[8]
在理解和区分《商标法》与《反法》的规范本质与立足点的基础上，关注于《反法》第六条所规定的具体的商业标识类型，其在用语上均表述为“擅自使用他人有一定影响的商业标识”，这里所描述和强调的是作为被侵权客体的相关权利人的商业标识的形式，但《反法》并没有涉及对侵权人实际使用商业标识客体形式的表述。
而笔者认为，实践中对于行为界定以及请求权基础选择上的模糊，恰恰归因于未能区分具体的被侵权客体的形式与侵权人实际使用客体的形式。
从《反法》行为禁止法的本质出发，如表四所示，《反法》第六条所规定的被侵权人权利的客体形式并不是《反法》所关注的重点，最终的法律适用的选择依据是侵权人实际使用时所采取的客体形式。
当侵权人将他人的商业标识以商标的形式（备注“R”），即作为商标加以使用时，尽管其使用对象仅仅是商品外观甚至属于商号、域名等其他的商业标识，其已经在形式上属于商标法意义上的使用行为，便即产生《商标法》加以规制的可能和必要。
另外，商标法意义上的混淆，也必然来自于对相关的标志进行商标性的使用，[9] 而这种商标性的使用的最首要也最明显的判断方式就是将其以商标的形式加以使用。
实践中以明显标注“R”的方式的具备绝对形式完整性的“商标性使用”行为当然地可以作为《商标法》适用的依据，但如果不具备形式性的表征，如何进一步判断“商标性使用”行为也就引出了《商标法》与《反法》适用边界的第三维度。
表四：以客体形式为标准区分《商标法》与《反法》的适用
3. 第三维度——“商标性使用”
《反法司法解释》第十条：
在中国境内将有一定影响的标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，人民法院可以认定为反不正当竞争法规定的“使用”。
《商标法》第四十八条规定：
本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
可以看到，《反法司法解释》第十条所规定的“使用”行为与商标侵权判定中对商标的使用的判定标准，在行为本身的描述上与商标法层面的规定具有完全的一致性，并未在商标标识与其他标识的“使用”行为上进行区分，即未能明确“商标性使用”与“非商标性使用”的界限，而《反法司法解释》的这种在“使用”行为界定上对商标法规则的“援引”将在很大程度上导致《商标法》与《反法》在适用界限上的模糊化。
从商标法层面的法律逻辑出发，一方面，域外商标法的衍生非常注重对“使用（use）”的强调，普通法标识（mark）正是通过使用（use）得以获得其独立地位；[10]另一方面，从国内商标侵权的理论与实践上看，“容易导致混淆”的使用必然是商标性使用。
所以如果被诉侵权的使用标志的行为可以清楚且无疑地被认定为非商标性使用，则无须再考虑商品或服务之间的类似以及商标之间的近似，也无须再论证存在混淆的可能。
又因为在相同商品或服务上使用相同或类似标志的情况下，由于《商标法》没有明确规定混淆为认定侵权的前提，此时以被侵权行为并非商标性使用为由否定存在侵权是一种更为直接的判断路径。[11]
可见，商标性使用不仅牵涉商标作为独立知识产权的产生，也在《商标法》本身的适用判断上具有与“混淆理论”齐肩的地位与价值。这也为笔者从“商标性使用”维度思考《商标法》与《反法》适用边界问题起到了思路上的启发效果。[12]
以商标与商号领域的不正当竞争行为为例，因“突出使用”与他人注册商标文字相同或者近似的字号而造成市场混淆的，由于“突出使用”使得该行为已经涉足了他人商标权的范围，即引发认定商标侵权的可能性；而如果没有相关“突出使用”的行为，但却将他人的“有一定影响”的商标文字作为字号注册并使用而引发了消费者的混淆的，将受到《反法》的规制。
区分这两类情形的内在逻辑在于，对商号的“突出使用”行为本身已经突破了商号的一般性的使用范围，使得商号本身已经具有了超出商号的作用力而表现出商标的意义与功能，从而纳入了商标侵权的规制范围，进而以《商标法》作为请求权基础；而对于未“突出使用”而仅仅是将商标文字作为商号注册和使用的情形，其行为实际上仍然限定在商号的一般性使用范围，以不正当竞争行为论，进而以《反法》作为请求权基础。[13]
由此可见，将他人标识客观上作为商标、商号或者域名本身并不是法律适用判断的核心，而是需要从其使用行为的本质效果上加以判断，其原因在于哪怕是作为商号、或者域名也可能超出商号或域名本身的作用力，而展现出商标的作用性质，进而有必要以《商标法》加以规制。
这种以“商标性使用”为维度的判断，一方面避免了仅仅关注商业标识表征的形式主义判断的片面与僵化；另一方面也将在一定程度上遏制实践中向一般条款逃逸的《反法》过多不合理的“家长式”干预。
当然，在具体的判断上，以“突出使用”这一表述界定“商标性使用”仍然具有相当的模糊性，取决于实践中法官对证明“突出”相关事实和证据的判断，但这以一表述至少在《商标法》与《反法》适用界限上跳脱了标识客观形式的藩篱，走向了更为实质性的判断。
表五：以“商标性使用”为标准区分《商标法》与《反法》的适用
三、《反法司法解释》第十三条对《反法》第六条兜底条款的条件限定定位与纠偏
《反法司法解释》第十三条：
经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：
（一）擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外“有一定影响的”标识；
（二）将他人注册商标、未注册驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。
从整体上评价，《反法司法解释》第十三条对《反法》第六条的列举并不是一种穷尽式的限缩性列举，也并不是将“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”限定在“标识”的范畴之内。
其目的并不在于将《反法》第六条第四项仅仅限定在有限的两类情形中，反之，这种列举实质上是一种在解释标准上具有参考意义的列举，以此理解便能够将实践中的整体性的组合抄袭通过解释纳入《反法》第六条第四项的内容之中进行规制。
而从这个角度来说，未来《反法司法解释》的修订有必要在《反法》第六条第四项的细化上增加更为全面和具体的内容，以更好地规范实践中的“整体混淆”的不正当竞争行为。[14]
其次，《反法司法解释》第十三条实质上是明确了“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众”的行为适用《反法》第六条第四款加以规制。
在过去的司法实践中，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用的，一般“一刀切”式地界定为商标性使用行为，以《商标法》作为请求权基础加以引用，而不适用《反法》。
而如前述《商标法》与《反法》的适用界定上“商标性使用”维度的分析，将他人的标识作为字号使用，如果该字号实质指的是企业，并非直接指向企业所对应的产品，也由此并不会完全和产品建立联系，则只能是一种标识性使用而非商标性使用从而适用《反法》。
此时便产生了区分用标识宣传企业和用标识宣传企业产品的行为的必要，用标识宣传企业适用《反法》，用标识宣传企业产品则属于“商标性使用”而适用《商标法》。[15]
我国《商标法》第五十八条同时规定：
将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
但其并没有指明《反法》的具体条款，在实践的司法适用过程中，具体由三种做法：第一，适用《反法》第二条的一般条款；第二，适用《反法》第六条第一项，如北京高院《2019年全市法院知识产权案件审理具体业务问题及处理意见》：“注册商标与企业名称发生冲突依照上述条款进行认定时，可以依据反不正当竞争法第六条第一项进行处理”；第三，依照《反法司法解释》第十三条则适用《反法》第六条第四项。
实践中，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号本质上是一种对他人商标商誉“搭便车”的行为，相关主体实施该种行为的根本动机还是在于希望借助他人商标之良好商誉，期待通过相关公众对两者之间许可、授权或者关联关系的混淆，为自己的企业增加“流量”或者交易机会，究其本质还是一种“混淆性模仿行为”。
因此，适用《反不正当竞争法》第六条仿冒混淆条款进行规制相比第二条原则性条款更加符合立法者的原意。[16]
另外，作为企业名称的字号使用的行为属于非商标性的标识性使用，也应纳入《反法》的规制范围。
但在具体的第六条第一项或第四项的选择上，笔者认为北高的处理更具合理性，根据《商标法》与《反法》区分适用的第二维度，对他人商标、未注册驰名商标的使用属于《反法》第六条第一项规定的“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识”这一项对商标标识的使用的规定。
而且第一项与第四项实质上也是特别规定与一般规定的法律规范的冲突，当规范行为纳入第一项“有一定影响的”商标标识的使用规范范围时，就当然地排斥了第四项的适用。
- 结 语 -
《反法司法解释》在对“仿冒混淆”行为的细化上具有理论和实践的双重意义，但其对于《商标法》理念甚至规则的过度“援引”，一方面会导致对《反法》本身竞争法本质的弱化，另一方面更易引发《反法》与《商标法》适用界限的模糊。
笔者也由此较为大胆地以规范本质、客体形式、“商标性使用”这三大维度提出了个人对《反法》与《商标法》适用边界的理解；同时也基于客体形式维度的分析对《反法司法解释》第十三条第二项的内容提出了相关质疑。管见还尚不成熟，恳请就教于方家。
附表：《反法司法解释》
“混淆行为”相关条款修改前后对比
- 本文作者 -
