动态与观点
案情介绍
案外人疏博（上海）公司在第25类服装等商品上注册了“全波段”商标，并于2019年许可素湃科技（上海）有限公司使用。
在旗下品牌焦下防晒衣上深圳减字科技有限公司在其经营的防晒衣包装上使用了“全波段防晒”字样。素湃公司认为减字公司的上述行为侵害了其享有使用权的“全波段”商标，故起诉请求判令减字公司赔偿经济损失及合理开支100万元。本团队在本案的一审、二审程序中代理减字公司一方应诉。
案件难点与应对策略
难点一：描述性使用抗辩成功率低，参考案例少
本团队在某案例检索系统中以“侵害商标权纠纷”为案由，“审理程序”选择“一审”，共检索到过去十年期间审结的321379个案例。其中被告方以描述性使用为由抗辩的案例只有634个，抗辩成立的案例只有225个。并且这225个案例中还包含了相当一部分原告和起诉理由相同，被告不同的系列案，最终可供参考的案例很少。
应对策略：挑选情况比较相似的案例并归纳出各地法院在司法实践中对描述性使用的判断方法。
虽然可供参考的案例很少，但挑选出的案例与本案情况比较相似，且通过归纳分析，比较容易看出各地法院对描述性使用的判断方法，尽管在表达上有所不同，但在实质上是一致的，即应当在综合比对和分析的基础上，分析被控侵权行为是否善意，是否合理和是否造成混淆。
难点二：关于“全波段防晒”的定义，缺乏权威解释
在上述以正当使用或者类似的理由抗辩成功的案例中，不少被告向法院提交了行业协会开具的证明以及在词典类书籍中对其定义的权威解释。但在本案中，由于防晒服饰是近年新兴的行业，没有行业协会等机构出具证明；各类字典、词典或辞海，都未收录关于“全波段防晒”定义的直接解释，所以减字公司无法向法院提交关于“全波段防晒”定义权威解释的证据。应对策略：梳理、整合碎片化信息，全面展现案件事实。
虽然本案减字公司难以找到类似“全波段防晒”定义权威解释这类有力证据，但是本团队通过不断调查挖掘，发现了大量相关证据，包括涉案商标申请之前，相关公众对“全波段防晒”的使用情况；“全波段防晒”表达的由来；素湃公司在自己的网页和产品上关于“全波段防晒原理”的描述；素湃公司申请了多个名称包含“全波段”或“全波段防晒”的专利；素湃公司申请了多个描述防晒产品功能特征的商标等。这些证据的信息虽然比较碎片化，但经过梳理和整合后，可以全面展现案件事实，有力证明“全波段防晒”的固有含义是指“可以抵御来自全部波段太阳光的伤害”，而减字公司在此意义上的使用是为了描述产品的功能特点，属于正当使用。
难点三：被诉侵权产品包装上，“全波段防晒”文字的字体比较大
一般商标侵权案件中，会将被诉侵权标识的字体大小和位置作为认定是否侵权的重要因素。本案被诉侵权产品包装上，“全波段防晒”的字体比减字公司商标的字体大，且使用在包装的中央位置，该情况对减字公司不利。应对策略：提出不应只关注侵权标识字体大小，而应将考察重心放在使用目的和使用方式上，并结合双方品牌知名度和被诉侵权产品的销售环境综合判断。
被诉侵权产品包装、吊牌和产品上均标注了减字公司“蕉下”、“BENEUNDER”和“”图形商标，包装上还标注了减字公司的厂名、厂址等详细信息。包装上的“全波段防晒”文字上方有个“*”号，下方标注“紫外线 红外线 可见光>99%”；包装下方对“*”号进行了补充说明：“*数据来源于第三方检测机构，检测样本为（报告中检测产品）。同款产品不同批次的紫外线阻隔率会有微小差异，不影响产品防晒效果”。由此可见，减字公司对“全波段防晒”的使用，意在说明产品的防晒效果，而并非为了混淆产品来源。
除此以外，减字公司“蕉下”品牌的知名度以及产品的销量远超素湃公司，减字公司没有造成混淆的动机。本案中，素湃公司指控山姆超市及减字公司天猫旗舰店销售的产品侵权，但是山姆超市的购物小票上已经清楚标注了“蕉下”字样，而减字公司的天猫旗舰店更是从店铺名称到店铺内的几乎每幅图都带有减字公司的商标，所以消费者在此种环境下购物，根本不可能造成混淆。
案件结果
一审法院认为减字公司的使用方式意在表达产品的防晒效果，系客观描述其商品特征，且减字公司突出使用了自己的商标。因此，被诉行为不构成对“全波段”商标权的侵害，判决驳回素湃公司的诉讼请求。
一审判决后，素湃公司不服，提起上诉。上海知识产权法院二审认为，在涉案“全波段”商标注册申请日之前，“全波段防晒”已被广泛用于描述防晒产品的功能，素湃公司亦将“全波段防晒”作为描述防晒衣功能的词汇使用。并且减字公司的使用方式足以使相关公众将其使用的“全波段防晒”理解为被诉侵权产品的防晒功能，而非据此识别商品之来源，且该使用方式未超出描述、说明商品功能的必要限度，也并不会导致相关公众的混淆、误认，亦非为了攀附素湃公司“全波段”商标的商誉，属于对商品功能的描述性正当使用。据此，判决驳回上诉，维持原判。
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