动态与观点
- 引言 -
劳动用工事项的规范化处理是企业内部管理、合规经营的一项重要课题，本文将对企业用工形式进行简要介绍，并分析企业劳动用工过程中存在的共性问题，为拟上市企业在开展经营活动过程中合法、合规用工提供指引，避免企业管理人员因在劳动用工领域合规意识欠缺，对损害劳动者利益造成不利影响。
- 探讨 -
企业用工形式介绍
一、劳动关系
劳动关系即用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系具有平等性、人身属性以及财产属性。
(一) 《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，即“用工”是劳动关系建立的关键。通常情况下，劳动合同是劳动关系建立的凭证，但有劳动合同不代表有劳动关系，没有合同或者合同名称是其他合同也不意味着劳动关系未建立。
(二)《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：
1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;
3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
二、劳务派遣
劳务派遣，通常是指劳务派遣单位根据用工单位委托招聘劳动者，并与之签订劳动合同，将劳动者派遣到用工单位工作，劳动者向用工单位提供劳务并接受用工单位指挥、监督；劳动者的工资、福利、社会保险费等由用工单位提供给派遣单位，再由派遣机构支付给劳动者，并为劳动者办理社会保险登记和缴费等项事务。
1.劳务派遣法律关系通常需要签订两份合同，一份为劳动者与劳务派遣单位签订的劳动合同，另一份为劳务派遣公司与用人单位签订的劳务派遣协议。前者适用《劳动合同法》前四章的基本规定，以及“劳务派遣”这一节有关劳动合同固定期限以及劳动报酬的规定。后者则适用《劳动合同法》有关劳务派遣单位设立条件、劳务派遣协议内容等有关规定。
2.劳务派遣规定明确，便于企业执行，又有利于节约企业成本，解决企业季节性、临时性经营人员短期匮乏问题，是企业用工的常见形式。但相关法律法规只允许企业在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，且存续时间不超过6个月，用工比例不超过10%，须与企业员工同工同酬。
临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位； |
辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位； |
替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 |
三、劳务外包
劳务外包是指企业按照预先约定的合同，将部分业务或职能工作内容发包给其它具有从事该项业务承揽资质的单位，由其自行组织安排人员以自己的设备和技术，完成相应的业务或工作。
1.劳务外包一般适用于企业将其一部分业务或职能外包给有资质的外包机构，并直接对工作成果进行验收，而不对劳动者施加直接管理，典型的劳务外包主要存在于保洁、卫生、员工食堂、人力资源等岗位和部门。
2.劳务派遣和劳务外包的本质区别在于劳动过程中对劳动者的指挥管理权的归属。劳务派遣单位的劳动者是按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动，由用工单位进行监督、管理；劳务外包的发包企业对劳务承包单位的员工不进行直接管理，其工作组织形式和工作时间安排由劳务承包单位自己安排确定。
四、非全日制用工
非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
虽然非全日制用工看似更加方便灵活机动，且不受社保公积金的严格限制，但每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的限制，显然不容易与现代企业八小时工作制的生产经营习惯相适应，所以采取非全日制用工形式的企业很少。
IPO审核关注重点及规范方式
一、劳动关系不规范
劳动关系不规范通常表现为企业应当与部分人员建立劳动关系而不建立，员工在公司按照公司指定的规章制度提供服务和劳动，与公司间形成比较明显的隶属和被指挥关系，而无法被归入劳务派遣，但又未签订《劳动合同》。
如“借调”关系。借调通常多发生于机关及事业单位，但多数集团公司之间也会出现此类情形。规范方式则应为与相关人员订立劳动合同，如：
京沪高铁（601816）于招股说明书披露，截至2019年9月30日，在公司工作人员总数67人，而其中借调人员达到25人，公司计划2019年11月完成借调人员的清理和劳动关系的规范，与需留用的借调人员签订《劳动合同》。
二、员工社保公积金缴纳
◈ 证监会重点关注
证监会在2020年6月发布的《首发业务若干问题解答》问题21予以阐述：“对于发行人执行社会保障制度的相关问题，应当如何做好披露工作，中介机构在核查有关问题时应如何把握？
答：发行人报告期内存在应缴未缴社会保险和住房公积金情形的，应当在招股说明书中披露应缴未缴的具体情况及形成原因，如补缴对发行人的持续经营可能造成的影响，揭示相关风险，并披露应对方案。保荐机构、发行人律师应对前述事项进行核查，并对是否属于重大违法行为出具明确意见。”
◈ 社保公积金缴纳合规化处理
缴纳社保、公积金在现行劳动与社会保障法律框架下均系用人单位法定义务，不缴、少缴或欠缴均构成不合规事项，因此社保、公积金合规问题主要集中在三个维度：
1.缴纳人数合规。企业应实现员工全员缴纳，不能出席证监会特别指出的“应缴未缴”情况；
2.缴纳基数合规。一般规定为上一年度该职工月平均工资为本年度职工社会保险、住房公积金缴纳基数。根据地方规定，本地户籍和外地户籍允许适用不同基数，外地户籍可以适用较低基数（最低工资、社会平均工资）缴纳；又或许是当地采用较低基数以减少企业承担费用、节约企业运转成本。
3.缴纳比例合规。即单位及个人承担比例符合要求，但鉴于目前社会保险及住房公积金均已实现单位接入在线业务端口办理，其适用的分担比例因而具有相对固定性，出现问题的可能性较小。
三、劳务派遣用工问题
◈ 证监会重点关注
1.劳务派遣用工是否对公司生产经营的稳定性、持续性存在不利影响；
2.劳务派遣协议的内容、社保缴纳是否合规；
3.劳务派遣公司是否为关联公司。
◈ 劳务派遣合规方向
1.劳务派遣比例合规。最常见的问题点是劳务派遣比例超过规定的10%，规模较大的知名企业会在劳动力密集型岗位上大量使用派遣员工而面临用工不规范问题。
以电器插座生产巨头公牛集团（603195）为例，截至2016年12月31日，劳务派遣人员占员工数量总数达到16.63%。公牛集团针对此情况的主要披露及整改思路为：
解释原因系劳务派遣人数相对较多、流动性较大、整改工作量大； |
并披露至2017年12月底，发行人已将劳务派遣人员降至用工总量的10%以内； |
保荐机构及律师核查了发行人报告期内劳务派遣用工人员名册以及劳务派遣单位提供的社保缴纳凭证； |
取得了发行人所在地慈溪市人力资源和社会保障局出具证明，确认公牛集团及其下属子公司不存在因违反劳务派遣相关规定而被行政处罚的情形； |
综合以上，得出结论：相应劳务派遣用工不规范问题对本次发行不构成实质性障碍。 |
对于劳务派遣人数超过规定比例的企业，须进行披露并将劳务派遣比例整改至合规水平，相关服务机构在辅导客户前期工作时，尽早关注此事项并提醒企业予以整改，一般不会构成上市重大障碍。
2.劳务派遣岗位合规。根据《劳务派遣暂行条例》，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。
即劳务派遣用工形式适用的工作岗位需要满足以下特征之一：（1）存续时间短；（2）非属主营业务；或（3）替人“顶班”。
3.劳务派遣方资质合规。（1）《劳动合同法》第五十七条规定：
《劳动合同法》第五十七条规定：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
在中国境内从事劳务派遣业务的公司需要取得《劳务派遣经营许可证》，并在营业执照中载明从事劳务派遣相关业务。
（2）虽然无资质经营的第一责任对象在于无证经营的一方，但企业与不具有劳务派遣资质的主体合作，在人事管理、社会保险缴纳等事项上必然不能做到规范运作。
对于一些建筑施工类企业，由于行业内普遍存在曾经的个人施工队成立施工企业承揽业务，施工企业间签订合同相互输送劳动力的情况，也容易导致企业使用的表面看似是“劳务派遣”人员，但其实根本不是有资质的派遣公司派出的，此类不合规隐患较其他类别企业可能更加突出。因此，若有劳务派遣方资质不合规情况，应及时中止合作。
四、劳务外包用工问题
◈ 证监会重点关注
证监会在2020年6月发布的《首发业务若干问题解答》问题47中予以阐述：“首发企业劳务外包情形，中介机构需重点关注哪些方面内容？
答：部分首发企业存在将较多的劳务活动交由专门劳务外包公司实施的情况的。
中介机构应当充分关注以下方面：
（1）该等劳务公司的经营合法合规性等情况，比如是否为独立经营的实体，是否具备必要的专业资质，业务实施及人员管理是否符合相关法律法规规定，发行人与其发生业务交易的背景及是否存在重大风险；
（2）劳务公司是否专门或主要为发行人服务，如存在主要为发行人服务的情形的，应关注其合理性及必要性、关联关系的认定及披露是否真实、准确、完整。中介机构对于该类情形应当从实质重于形式角度按关联方的相关要求进行核查，并特别考虑其按规范运行的经营成果对发行人财务数据的影响，以及对发行人是否符合发行条件的影响；
（3）劳务公司的构成及变动情况，劳务外包合同的主要内容，劳务数量及费用变动是否与发行人经营业绩相匹配，劳务费用定价是否公允，是否存在跨期核算情形。
中介机构应当就上述方面进行充分论证，并发表明确意见。”
1.劳务供应商名称、采购金额、采购占比等情况；
2.劳务供应商的成立时间、注册地址、注册资本、主营业务、股权结构（有时还需要披露劳务供应商的历史沿革）、控股股东及实际控制人；
3.与劳务供应商的业务由来及合作情况；
4. 列示报告期内主要劳务供应商对应的主要项目名称、地区、金额、劳务人数等；
5. 劳务公司经营合法合规性及资质；
6.发行人与劳务公司的关联关系，一般情况下，发行人与劳务公司不应存在关联关系。如果存在关联关系，比照关联方、关联交易标准核查。披露详细交易内容、说明交易的必要性、公允性、程序合法性；
7.是否涉及关键工序或技术不建议将发行人关键工序或技术部分交给劳务公司。劳务公司只负责发行人非核心、技术含量较低、基础性、重复性的工作；
8. 劳务外包定价依据公允性可以通过对比市场价格、同行业公司价格、政府指导定价来解释定价的公允性；
9.是否存在对单一供应商存在重大依赖情形。
◈ 劳务外包问题合规方向
即使相应外包关系在表面上并无瑕疵，劳务外包也并不一定是最佳之选。劳动监管部门已经注意到外包的特殊性。
《人力资源和社会保障部办公厅关于做好劳务派遣暂行规定贯彻实施工作的通知》（人社厅发〔2014〕13号）指出：对用工单位通过业务外包、承揽等方式减少劳务派遣用工的，要指导其依照有关法律和政策规范发包等活动，依法做好已使用被派遣劳动者的劳动关系转移接续工作，防止出现“假外包，真派遣”等问题损害被派遣劳动者的合法权益。
因此，企业在整改派遣时并不是通过随便改签一份合同，将所有外部调派人员统一认定为劳务外包就万事大吉的。
企业应与中介机构一起分析该企业是否具有将某一项或几项工作/工序实施外包的客观条件。若具有该等客观条件，则可最大限度地借助外包合同法律关系与派遣划清界限；如果客户不适宜用外包方式整改，不如仍然延续派遣用工的方式，从降低劳务派遣人数比例、坚持与资质齐全的劳务派遣单位合作、保障同工同酬等角度多下功夫。
- 结语 -
劳动用工合规是企业合规经营的重要组成部分，以上市为目标的企业在选择用工方式时既要能满足其实际生产经营需要，又不能触碰违法用工的红线，必须确保用工方式、人数、岗位等符合相关法律法规的限制，避免因此造成实质障碍。
