动态与观点
- 引言 -
《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律规范对建筑行业实行严格的准入管理，规定了发包人、总承包人、承包人、第三人、施工承包人、分包人、转包人、施工人等主体的权利义务，而实际施工人因不属于合法主体，并未涉及。
但是建筑领域普遍存在着非法转包、违法分包、资质挂靠等违法现象，虽然这类实际发生的施工关系因为法律的严格禁止而无效，但是由此产生的工程款请求权争议却十分常见。
为消除法律上的障碍，实际施工人的概念首次出现在2004年《建设工程司法解释一》中，第1、4、25、26条规定了实际施工人存在于无效的建设工程施工合同中，并可在发包人欠付工程价款范围内直接起诉要求其承担责任；2021年《建设工程司法解释一》第43条中，进一步规定了实际施工人在转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权时，可提起代位权诉讼，但未对何谓实际施工人进行明确界定。
因实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼，在为实际施工的承包人和农民工主张工程欠款提供便捷通道，给予债权特殊保护的同时，实践中也出现了大量突破司法解释原意滥用此条规定的情形，损害了发包人、总承包人的合法权益。
因此法院在实际审理中对于“实际施工人”的认定，强调精准理解、限缩适用。故研究实际施工人在司法审判中的身份认定问题具有重要的实践意义。
- 各地法律及相关案例 -
各地法律规定
虽然在法律中并没有对实际施工人进行明确界定，但是各地法院对于建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件也作出了相应的解答。
- 案例指引 -
案例一：实际施工合同存在且无效
【案号】（2018）京0115民初3522号
裁判观点：实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但张强并未证明其与天恒公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用天恒公司资质承建案涉工程，故张强认为其属于案涉工程实际施工人没有依据……
第四，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”张强主张案涉工程价款总造价达2000余万元，对于如此规模的建设工程而言，双方当事人之间理应签订书面合同。但张强既无书面挂靠协议，又无口头协议对相关事项进行约定，此与常理显然不符。故张强应承担由此产生的法律风险。
类案检索：（2016）最高法民申2058号、（2016）最高法民再30号、（2015）赣民一终字第231号、（2014）民申字第737号、（2020）皖01民终9977号
案例二：作为实际施工的主体，实际承担了施工过程中的人财物
【案号】（2016）鄂民初43号
裁判观点：实际施工人相对于名义承包人而存在，是施工任务的实际承担者。案涉项目为高速公路土建工程大型工程项目，张红胜所提交的证据不足以证明其为案涉项目组建了项目管理团队……不能证明系因案涉项目而支付的费用。
再次，从工程施工过程中的施工资料及书面文件来看，张红胜所提交的工程月报表、承包人报告单、工程变更报告单、工程数量表等施工资料证据来看，施工资料中并无其本人签字，不足以证明其本人为实际施工主体。张红胜所提交……其他合同中其均非合同主体，合同中也均无其本人签名……亦无有效证据证明上述合同其本人已实际履行。
除此之外，对于案涉工程如此规模的建设工程项目，张红胜并无证据证明其作为实际施工人向发包方、监理方报送过相关施工、技术资料、结算资料、工程款支付申请等书面文件，与常理不符。
最后，从资金投入方面来看，案涉工程经业主与承包方确定的工程价款暂定为175544703元，但张红胜庭审中陈述其投资仅为1400万元，且其提交的证据不足以证明其实际支付了相应的费用。
从工程款拨付情况来看，张红胜亦无证据证明其与发包方存在请款、支付等工程款往来情形。从管理费支付情况来看……张红胜并未提交交付上述费用的证据。
综上所述，对于本案所涉规模的工程项目，张红胜与承包人江西路桥公司、业主老谷高速公司之间并无书面协议及签证、联系函等文件往来，与常理不符，张红胜将面临由此造成的法律风险。
类案检索：（2017）苏04民终3488号、（2016）湘民终721号、（2018）琼02民终595号、（2018）新01民终21号、（2015）宁民终字第6350号
案例三：非内部承包行为，不具有劳动关系，非内部员工管理关系
【案号】（2018）最高法民申2301号
裁判观点：鑫东源公司认为原判决认定李祥清不是实际施工人，但不能提供证据推翻原判决认定的该事实。原判决依据奇信公司提交的李祥清《深圳市社会保险参保证明》等证据认定李祥清是奇信公司员工，不是实际施工人，证据充分，并无不当。
李祥清即使有缴纳保证金、签署相关工程材料等行为，与其以奇信公司员工身份参与案涉工程并无冲突，不能以此证明其为实际施工人。
类案检索：（2017）最高法民申328号、(2019)最高法民终1752号、（2016）川民终1119号、（2017）桂03民终2675号、（2017）黔民终440号
- 分析与整理 -
首先，结合各地法院的观点及相关案例，实际施工人在司法认定中有两项基本特征，一是双方建立有建设工程施工法律关系但双方所签施工合同因具有非法转包、违法分包等非法事实而为无效合同；二是作为实际施工的主体，实际承担了施工过程中的人财物。同时结合审判实践，实际施工人的认定还应具备第三个特征，即并非内部承包行为，施工人不具有劳动关系，非内部员工管理关系。
当然，施工实践中存在有少量不签订书面合同的情形，根据《民法典》第490条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。因此，在具备上文所述的第二、三项特征的情况下，通常不会因未签订书面施工合同而导致实际施工人身份不被认定。
其次，如上所述，实际施工人通常对相关工程投入了人、财、物，具体人、财、物又指何种投入呢？结合上述判例，人、财、物可表现为：
最后，还需证明实际施工人与其上位承包人之间不属于内部承包关系，非员工内部管理，主体平等，没有劳动或隶属管理关系。因此需举证涉案工程施工所需的人、财、物等资源由实际施工人独立承担。
在司法实践中，除了结合实际施工人的三个特征进行认定外，建设工程一般规模大、周期长，就同一工程可能会有多名“实际施工人”进行主张，并均能提供一定证据，这时法院一般会进行证据对比，选择证据上占优的一方，认定为本工程的实际施工人。因此，在主张认定实际施工人时，应就实际施工情况充分举证，使其能够相互印证，符合优势证据原则。
- 结语 -
综上所述，实际施工人在司法实践中的身份认定，可结合施工合同存在且无效、承担实际施工的主体、非内部承包行为三个基本特征进行充分举证，依法准确定位。
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