动态与观点
- 前言 -
近年来，刑事合规的概念经常被提起。
所谓刑事合规，是指为了避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推定企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。
刑事合规与职务侵占犯罪在治理上具有某种契合关系：我国刑法在实体上引入以“刑事合规”为核心的无罪抗辩事由；在“程序出罪”上，附条件的不起诉或暂缓起诉；在认罪认罚从宽上具有相同制度基础。
根据北京师范大学法学院近几年的合规案件数据分析，刑事合规中的职务侵占犯罪比例这几年居高不下。总体来看，职务侵占犯罪有其地域性和工作性质等方面的特点。
今天的这篇文章，我们将结合新刑法修正案的规定以及相关典型案例，来重点探讨职务侵占罪这一罪名。
- 探讨 -
一、新职务侵占罪修改的内容
最新的刑法修正案规定，公司、企业、或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有行为。数额较大的处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
第一，从量刑上看，犯职务侵占罪最高达无期徒刑，其实职务侵占罪与盗窃罪都是以非法占有他人财物为目的，两者犯罪侵害的法益程度并无二致，对公司的财产独立性也要得到尽可能大的保护。
第二，在财产刑方面，修改前可以并处没收财产，修改后三个档次的法定刑都有“并处罚金”。
第三，在职务犯罪的数额上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事 案件适用法律若干问题的解释》对职务侵占数额规定，“数额较大”的起点为6万元，“数额巨大”的起点为100万。6万至100万之间的数额，属于“数额较大”，修改前适用五年以下有期徒刑的法定刑，而修改后，适用三年以下有期徒刑的法定刑。修法之后前档处罚似乎更轻，当然每个地区有细化的量刑操作规程，北京地区原规定数额较大，犯罪数额每增加二千增加一个月刑期，数额巨大不满二百万元每增加四万，增加一个月。
近些年来，关于职务侵占罪的具体构成要件和裁判要点都值得好好研究。接下来，我们分别从犯罪主体、职务便利和工作便利的区别这两个角度展开，通过实际案例来详细了解职务侵占罪。
二、职务侵占罪的主体构成
1.犯罪主体
《中华人民共和国刑法》中，对职务侵占罪的主体规定为“公司、企业、或者其他单位的人员”。而关于人员范围的扩大解释，著名法学家周光权教授在其发表的《职务侵占罪的客观要件争议问题研究》中认为：
（1）公司的实际控制人可以成为本罪主体；
（2）并不在公司、企业职工名册的实际承担公司、企业管理职责的人可以成为本罪的主体。
同时，周光权教授认为，在我国，取得国家工作人员身份有相对严格、特别的招录、提拔和任命等严格的任用程序。但是，成为公司、企业人员却没有严格的这种任用程序，其任用相对比较灵活，限制较少，并无法律上的特别规定。因此，犯罪主体的认定关键是要审查行为人是否通过行使职权实际获取了不法利益，而不是仅仅看其主体资格要件是否在形式上齐备。
2.典型案例分析
【案例一】杨波职务侵占案——母公司员工侵占子公司的财产能否认构成职务侵占罪？
杨波职务侵占一审刑事判决本案被告人身为母公司的员工，利用其掌管多家子公司出纳职权的便利，侵占子公司40209.53元以及将母公司969万元的财产占为己有。其虽无子公司的身份，但判决中同样认定利用职务侵占子公司财产的行为构成职务侵占罪，判处有期徒刑7年。
【案例二】【第235号】于庆伟职务侵占案——单位临时工能否构成职务侵占罪？
于庆伟，男，23岁原系北京市联运公司海淀分公司临时工，因涉嫌盗窃罪，于2001年11月23日被逮捕。2001年3月，北京市联运公司海淀分公司聘用于庆伟为该单位临时工。北京铁路运输法院认为：被告人于庆伟系利用职务上的便利，非法占有本公司的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控于庆伟占有本单位财物的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，但指控的罪名不准确。于2002年7月15日判决如下：被告人于庆伟职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
【案例三】湖南株洲中院终审尹玲平等职务侵占罪案——侵占个人合伙的资金不构成职务侵占罪
《人民法院报》2008年12月26日刊载，案号湖南省株洲市中级人民法院（2008）株中法刑二终字第21号职务侵占罪的主体必须是非国有公司、企业和其他单位的工作人员。因此，不具有企业组织形式的个人合伙不属于职务侵占罪中的“单位”，侵占个人合伙的资金不构成职务侵占罪。
在湖南省攸县某村，尹自福、尹玲平二人收集了数个小股东的资金准备合伙开煤窑，随后，经他人介绍，尹自福、尹玲平、张国军三人率尹双田等人与黄丰桥麻石眼煤窑的原经营者肖跃勤以218万价格购买了长期经营权。后又商谈价格降低188万付款。将中间的差价23万元三人瞒着其他合伙人按出资比例私分。不久案发，三人退回全部账款。
一审法院认定：尹玲平、尹自福、张国军利用合伙事务之便，私分合伙资金，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。
尹玲平不服一审判决，提出上诉。
二审法院判决：尹玲平等人的行为不构成职务侵占罪，遂发回重审。
三、“职务便利”和“工作便利”区别
1.“职务便利”与“工作便利”的认定
职务便利不等于工作便利。职务侵占中的职务便利，实质上是行为人基于其所具有的工作职责权限，从而享有能够对单位的财物予以占有、处分的“优势条件”。判断行为人的行为是否属于“利用职务便利”应该适用双重标准，注意防止其与“利用工作便利”混淆，从而扩大入罪标准。“工作便利”一词出现在1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪决定》，该决定将工作便利和职务便利等同。然而1997年修改刑法时并未保留工作便利这一概念。可见二者在语义上定存在一定的区别，不可等同。最高人民法院也对如何认定“利用职务上的便利”予以了明确：“认定是否具有职务上的便利，不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。”
所谓的主管，一般指单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。
所谓管理，是指具有决定、办理、处置某一事务的权力并由此权力对人事、财物产生制约和影响。而仅是利用工作中的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论。
所谓经手，是指因工作需要在一定时间内控制单位的财务，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括对工作关系的熟悉作案环境、容易接近单位的财物等便利条件。而仅是利用工作中的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如诈骗罪、盗窃罪论处。
2.典型案例分析
【案例一】某国企4s店王某职务侵占案——何为利用自己职位上的便利非法占有他人财物？
在前年，我们曾接触一起诈骗案相关案例，代理天津一家国企4S店进行后期追偿该企业员工的行为导致公司经济巨大损失案件。该企业员工王某是这家的汽车销售人员，由于自己赌博欠下巨额的高利贷，在销售汽车过程中，以虚构低于市场的价格和许诺其他优惠条件的方式，前期收取数名被害人的钱款，但没有如实入账，并将所得款项用于还赌债。此案例王某占有财物属于非法的。最后以诈骗罪被判刑十五年。这就是利用自己职位上的便利非法占有他人财物。
【案例二】刑事审判参考【第516号】刘宏职务侵占案——用工合同到期后没有续签合同的情况下，原单位工作人员是否符合职务侵占罪的主体要件？
检察院指控盗窃罪，法院判决职务侵占罪。无锡市北塘区人民法院认为，被告人刘宏利用其担任车间主任，保管车间仓库财物的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关认定被告人刘宏盗窃本单位财物的事实清楚，证据确实充分，予以采纳，但认为被告人刘宏的行为构成盗窃罪不当，予以纠正。被告人刘宏关于其行为构成职务侵占罪的辩解意见，与事实和法律规定相符，予以采纳。被告人刘宏归案后能如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。
（一）虽然刘宏的犯罪行为发生在用工合同到期日之后，但当时刘宏仍在实际行使管理职责，对车间仓库财物具有管理职权，符合职务侵占罪的主体特征职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员。刑法注重的是实质合理性，评判一个人是否为单位工作人员，实质性的依据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动，至于是否与用工单位签订了用工合同，以及是否在用工合同期内只是属于审查判断其主体身份的形式考察内容。也就是说，界定职务侵占罪主体应当关注的是实施侵占行为的行为人的“职务”或“职责”，行为人实际担负一定的“职务”或“职责”，并利用其职责便利非法侵占本单位财物的，就属于职务侵占行为。
（二）虽然被告人刘宏对所侵占财物无独立管理权，但其单独利用共同管理权窃取本单位财物的应当认定为利用职务便利成立职务侵占罪客观方面要求必须利用职务上的便利，即利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件，将单位财物非法占为己有。实践中，主管、管理、经手单位财物的通常不是一人，出于相互制约、相互监督的需要，单位财物的支配权、处置权及管理权往往由两人或两人以上共同行使。这种情况下，行为人对单位财物的管理权限仍及于职责范围的全部，其管理权能以及因该管理权所产生的便利亦不因有其他共同管理人而受到影响，其单独利用其管理职务便利窃取本单位财物的行为不影响“利用职务上的便利”的认定。
- 结语 -
综上，刑法修正案十一对职务侵犯罪的法定量刑幅度和并处罚金做出了修改。主体的身份认定和职务行为的定性，以及单位的性质，是区分罪与非罪、此罪彼罪的重要因素。目前，国务院成立合规部门，可见刑法中涉及刑事合规中的犯罪占有相当大的比例，国家对企业合规的重视程度上升到一个新的高度。
