动态与观点
- 前言 -
在专利的授权和确权程序中，常常涉及到权利要求是否具备创造性的判断。而在创造性的评判过程中，最关键也是最难的一步就是判断现有技术整体上是否给出某种技术启示。而实践中，现有技术中除了包括那些能够和最接近现有技术进行结合的技术，也有可能包括使本领域技术人员偏离该发明的技术，因此申请人或专利权人通常会在授权确权程序中主张“使本领域技术人员偏离该发明的技术”给出了“相反的技术教导”，从而主张专利具备创造性。虽然“相反的技术教导”这样的用语并没有直接规定在《专利审查指南》中，但是在实务中仍然对专利创造性的判断产生了很大的影响，同时也是申请人与审查员、无效请求人与专利权人之间最容易发生分歧的一点。 - 探讨 - 一、何谓“相反的技术教导” 相反的技术教导，其应当是相对于技术教导或者技术启示而言的，通常现有技术中存在技术启示是指在现有技术中给出了将区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。这主要通过两个方面进行判断：①现有技术整体上是否给出了区别技术特征相应的手段以及该手段在现有技术中所起的作用与在本发明中相同；②现有技术公开的区别技术特征能够和最接近现有技术进行结合得到本发明技术方案。 同样，我们认为相反的技术教导至少应该是在上述两个环节存在有明确的相反教导，具体分为以下两种： 1. 其中一篇现有技术明确排除了区别技术特征，也即某篇现有技术和本专利针对同一技术手段在同一方面是否具有作用的观点截然相反。 对于“技术教导”而言，其主要强调的是现有技术中公开了“技术手段A”→“作用B”，所以其对应的相反技术教导应当是“技术手段A” ≠ “作用B”（即技术手段A不具有作用B），即认为该技术手段完全不具备其在本专利中所起到的作用，而不是该技术手段存在一些缺陷。 在(2018)京行终3199号案例中，本专利权利要求与最接近现有技术的区别特征为“一种透明基片，所述基片配备有至少一个阻挡层用于阻挡碱金属元素，该阻挡层被插入到所述基片和所述电极之间”。本专利设置阻挡层的目的是避免钠对于钼基导电层及吸收剂层产生侵蚀作用，而对比文件1的观点则是钠对于吸收剂层的生长具有有益作用，因此，不应阻挡钠进入该层。由此可见，本专利和对比文件1对于钠在其技术方案中所起到的作用明显相反，其对于同一个技术手段的作用具有完全不同的观点，对比文件1显然具有相反的技术教导。 实际上，我们可以看出这种情况下的相反技术教导，有点类似于技术偏见。技术偏见强调的是某段时间、某个技术领域、技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识，而这种情况的相反技术教导则是其中某一篇现有技术作者对某个技术问题的偏见，虽然其对某个技术问题的认识偏离客观事实，但是该认识并非是大多数技术人员对该技术问题共同的认识，不过却足以阻止本领域技术人员将其公开的技术特征的相应手段结合到最接近现有技术中，也即能够构成相反的技术教导。 2. 相反的教导是指那些明确公开的区别特征与最接近的现有技术无法结合得到本专利技术方案，或者是如果强行结合需要进行的改变将会使现有技术中的发明被改变得不适于实现它的目的。 在(2016)京行终3370号案例中，本专利相对最接近现有技术的区别特征为“二向色元件,其被设置在所述波长转换材料和所述光源之间,所述二向色元件透射所述激发光（蓝光）和反射由所述波长转换材料发出的光”。而证据2中公开的反射膜针对的光源是紫外光源，其能够反射可见光并透射紫外光，而本专利和证据1的光源是蓝色光源，显然，证据2中的反射膜不能被应用到证据1中并与证据1进行结合，而且证据2公开的反射膜本身也排除了应用在蓝色光源上的可能性，两者之间肯定无法结合得到本专利技术方案，即使是强行结合得到的技术方案也不能实现其目的，也即证据2给出了与本专利相反的技术教导。 二、“相反的技术教导”适用过程中存在的一些误区 1. 专利权人经常以现有技术尤其是最接近的现有技术中记载的一些关于区别技术特征的“否定的”或“负面的”信息描述而主张现有技术中存在“相反的技术教导”，实际上该信息只是对区别技术特征自身缺陷的客观描述，并不涉及发明实际解决的技术问题，也不会影响区别技术特征与最接近的现有技术进行结合，并不构成“相反的技术教导”。 2. 不同的发明创造有不同的侧重点，发明目的也不同，现有技术中关于区别技术特征的负面描述和记载只是出于其自身发明目的的考虑，仅仅是由于要解决的问题与本专利不同而没有采用区别技术特征，并非是认为区别技术特征不能解决本专利实际解决的技术问题，因此并不能排除本领域技术人员根据实际需要去选择该技术手段，不构成相反的教导。 3. 本领域技术人员并不会仅仅因为现有技术中公开的优选实施例就导致其不会使用比优选实施例相对较差的技术手段，其不构成相反的技术教导。也即产品不会因为在某些对比文件中被描述为较差而获得专利保护。这种情况下对比文件只是客观陈述了现有技术中已知的事实，并不能够说明其给出了相反技术教导而使得专利具备创造性。 - 结语 - 相反的技术教导通常被专利权人或申请人用来争辩发明的创造性，但是，由于技术启示是在现有技术整体上进行判断的，因此，要具体分清现有技术中是出于不同目的考虑而对不同功能进行取舍，还是对同一技术手段是否能实现同一作用而有不同看法，只有站位本领域技术人员通过现有技术整体的角度考虑才能得出更加准确的判断。
