动态与观点
一、引子
近日，一涉案金额超过40亿元的跨境洗钱案件引起广泛关注。据悉，该犯罪团伙以刘某某等人为主，跨境作案，借助黑客技术拦截各种话费充值，利用国际网络赌博工具洗白赌资，掩护资金数十亿出海，令人震惊。洗钱犯罪呈现从线下到线上日益升级的趋势。
二 、法研
洗钱是指将特定犯罪行为的财产所得和财产用途进行掩盖，意图使特定犯罪行为在表面上具有无处罚性或具有轻微处罚性或者意图使犯罪财产所得和财产用途及其来源难以追缴的行为。一言以蔽之，洗钱就是通过掩盖与犯罪活动相关的财产来逃避处罚的行为。按照洗钱行为人的身份，可以将洗钱行为分为自洗钱行为和他洗钱行为。自洗钱行为，是指上游犯罪行为人自己实施的洗钱行为；他洗钱行为，是指上游犯罪行为人之外的人实施的洗钱行为。
我国1997年《刑法》确立了洗钱罪，“洗钱”一词第一次出现在我国刑法中，当时的上游犯罪为毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪和走私罪三类；2001年《刑法修正案（三）》颁布，洗钱罪的上游犯罪增加了恐怖活动组织罪一类；2006年《刑法修正案（六）》中又在原来四类犯罪的基础之上增加了贪污贿赂罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪三类犯罪，至此洗钱罪上游犯罪的具体罪名达几十个。
洗钱罪规定在《刑法》第一百九十一条，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、掩瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪所得及其产生的收益，处五年有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：（一）提供资金账户；（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价的；（三）通过转账或其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方式掩饰、掩瞒犯罪所得及其收益的来源及性质的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以下十年以上有期徒刑。
《刑法》规定的与“洗钱”性质相关的犯罪包括《刑法》第三百一十二条掩饰、掩瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪及《刑法》第三百四十九条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，尤其是第三百一十二条与第一百九十一条，它们之间罪名关系更加紧密，第三百一十二条规定的犯罪内容属于第一百九十一条规定的几类特殊犯罪外的情形。
值得注意的是，在辩护的过程中，将重罪辩护成轻罪也是一种辩护策略，如将洗钱罪辩护成为掩饰、掩瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，后者在刑罚上也更轻一些。
在洗钱罪中，从辩护的角度在构成要件上剖析，“明知”是其中很好的辩点，在司法实践中，对于行为人“明知”的认定，应结合行为人主客观方面的表现作综合判断，行为人主观认识中“可能知道”达到比较高的概然性时，可能也会被认定为“明知”，《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律问题的解释》第一条规定：“……具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的手续费的；（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同的银行账户之间频繁划转的；（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；（七）其他可以认定行为人明知的情形。误以为其实施的是上游犯罪的某一个犯罪，而事实上是另外一个上游犯罪的，对洗钱行为人的故意不产生影响。根据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，行为人将某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为《刑法》第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及收益的，不影响《刑法》第一百九十一条规定的“明知”的认定。
因洗钱罪成立的前提是上游犯罪，实践中经常会出现一种情况，即上游犯罪审判程序并未结束，这个时候洗钱罪是否应当审理。在《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条中有规定，刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的审判。从字面上来看这个司法解释似乎已经给出了我们答案，就是上游犯罪只要事实被认为成立，就不耽误洗钱罪的审理。
然而我们继续深究后不难发现这其中也会产生问题。举出一个例子，洗钱案件的某一上游犯罪在一审中被判决成立后，二审程序已经在启动中了。按照前面司法解释的规定，那么洗钱罪继续启动不应该有问题。然而事实上“犯罪罪名”在二审中被成功打掉的情况不胜枚举，如果最终在二审程序上游犯罪的罪名被认定为不成立，则洗钱罪成立的基础便不存在了。所以如果上游犯罪审判程序没有结束，冒然启动洗钱罪的程序未免会有未审先判的嫌疑了，这种情况在实践中有很多。
还有审理洗钱上游犯罪案的法官，如果同样也审理洗钱案，那么这个时候该法官是否应该适用回避也是一个值得探讨的问题。此种情况虽然不属于《刑事诉讼法》第二十九条传统的适用回避的情形，但这种情形对于案件的审理确实也会造成一些影响，法官审理上游犯罪案件时多少都会给审理洗钱案造成一些在判断事实方面的心证，进而影响到案件的公正审理。
从严格意义上讲，这种情况应该适用回避的。
值得注意的是，即将在2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》对洗钱罪作出了一些修订，其中包括以下几点：删除了“明知”的主观要件；删除了具体罚金比例“洗钱数额百分之五以上百分之二十以下”；删除了客观要件第（二）（三）款中“协助”；将客观要件（四）“协助将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”；对于单位犯洗钱罪的，删除原刑罚规定，修改为“依照前款规定处罚”，从中透露出一个重要的信号，此前行为人在触犯上游犯罪的同时伴随着的“洗钱”行为往往不会数罪并罚，只是将“协助”他人进行洗钱的，才会被认定为洗钱罪。
此后行为人同时触及上游犯罪和洗钱罪时，此种情况的“自洗钱”将要单独列罪了。从删减的“协助”等内容看，这些都是为了给“自洗钱”定罪提供合乎逻辑的解释排除障碍。
三、思考
随着互联网金融的发展，以及新型支付产品及比特币等虚拟货币的出现，同时外加非银行支付方式的兴起，这些都将成为未来洗钱的新趋势。2020年6月26日最高检在答记者问中明确表态，由于现阶段通过网络赌博、虚拟货币进行洗钱的也越来越多，未来将加强打击力度。2020年7月22日《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》中也释放出了加大惩治洗钱犯罪的力度的信号。
未来网络洗钱会成为洗钱罪的重点方向，第三方支付平台的权利与义务界限也将进一步完善，总的来说，刑法修正案关于洗钱罪的相关修改能体现出洗钱罪在立法上呈现进一步加重及细化的趋势，对于接下来在审判实践中具体如何适用，也请大家拭目以待
