动态与观点
- 引 言 -
在建设工程施工合同纠纷诉讼中，针对承包人提出的支付工程款请求，发包人通常会以涉案工程质量存在问题主张减少工程款或要求支付维修费赔偿损失等，但是在未提起反诉的情况下得到法院支持的案例寥寥无几。
作为发包人，在工程质量确实存在问题的情况下，应以抗辩还是反诉的方式提出？
- 探 讨 -
一、问题的提出
之所以对题述问题进行讨论，是因为两者程序上有较大差异：
第一，抗辩可以直接在本诉中处理，无需以起诉方式提出，也无需交纳案件受理费；而反诉需以起诉方式提出，需交纳案件受理费；
第二，反诉只能在一审辩论终结前提出，而抗辩不仅可以在一审辩论终结前提出，在二审过程中也可以提出；如果将其作为一种反诉，被告在二审中就不可主张直接扣减；
第三，抗辩的成立取决于本诉的成立，而反诉则不以本诉成立为前提，本诉和反诉分别裁判。
尽管《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》及理解与适用对此进行相应解释，但是审判实践对这一问题仍旧存在较大争议。
二、法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。
三、理解与适用
题述问题相关司法解释首次于2018年12月29日颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已失效）第七条予以明确和细化（现生效《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条），且在最高人民法院民事审判第一庭就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》作出的理解与适用中也对发包人以工程质量纠纷为由应反诉还是抗辩作出了区分，笔者对此进行整理归纳如下：
1. 发包人的主张属于抗辩情形，无需提起反诉或另诉。
① 发包人仅以工程质量问题或因承包人在施工过程中偷工减料、未按图施工等情形主张减少、拒付工程款
该种情形下，发包人的主张没有超过承包人的诉讼请求范围，属于同一法律关系，而减少工程款的主张虽然有给付内容，但实质是在承包人主张工程款欠款基础上的抵消主张，不属于新的独立给付内容，属于抗辩，无需提出反诉。同理，如发包人以工程质量问题直接拒付剩余工程款，同样是抗辩而非反诉。
② 发包人因承包人拒绝维修工程而另行委托他人修复后，主张抵扣修复费用的
建设工程质量不符合约定，承包人有修复义务。因承包人拒绝修复、发包人另行委托第三人修复后才通过竣工验收，此时对承包人主张工程结算价款的主张，发包人提出抵扣修复费用的，虽然该主张构成一个独立的诉，但该主张未超过承包人诉讼请求范围。
因此，发包人对该项主张有权以抗辩形式提出，也有权提出反诉，发包人有选择权，应尊重发包人意见。当发包人选择以抗辩形式主张扣减时，法院应作为抗辩进行审理，不应要求发包人另行提起反诉。
2. 属于反诉或者另行起诉的情形，如发包人不提起反诉则法院可不予处理。
① 发包人要求承包人支付违约金或者赔偿损失
该种情形下，发包人根据《民法典》第八百零一条规定主张承包人承担违约责任或者赔偿损失不仅明确具体，而且该张明显超过了承包人诉讼请求范围，并具有独立的给付请求内容，具备“诉”的全部条件，属于独立的诉，应当作为反诉处理。
但是此时有一例外情况，即如果发包人与承包人在合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的，发包人提出扣减请求的，因双方已有了明确的约定，故该请求可以应视为抗辩，发包人也无需提起反诉。
② 发包人要求承包人承担返修义务
该种情形下，发包人的主张已构成一个独立的诉，且已超过承包人的诉讼请求范围，发包人应提起反诉或者另诉。
③ 发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的
该种情形下，发包人的请求超出承包人的请求范围，又具有给付内容，属于独立的诉讼，发包人可以另行起诉。因发包人的请求为侵权损害赔偿之诉，承包人主张的工程欠款为合同纠纷，二者不是同一法律关系，故不能提起反诉请求，只能另诉。
四、案例检索中的两种观点
司法实践中对于发包人因工程质量问题要求承包人支付违约金、赔偿损失等应选择何种程序的意见较为统一，大部分均认为需要提起反诉或者另诉，除非双方合同中有明确约定可直接在工程款中扣减。同时对于因质量问题造成其他财产或者人身损害而索要赔偿应另诉的意见也是较为统一。
但是对于要求减少、拒付工程款和抵扣维修费是否可以不反诉而是直接以抗辩形式提出，司法实践中依旧存在不同意见。以下主要对该三种有争议的情形进行案例检索及对裁判文书的说理进行简单分析。
1. 未提起反诉，法院不予审理
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民终841号
一审中，某房产公司并未就4号楼、5号楼及地库工程质量问题提出明确诉请，亦未就质量问题和漏项甩项提交充分证据予以证明，故某房产公司以此作为抗辩拒绝支付利息，理由不能成立。一审就本案工程款计取相应利息，符合法律规定。
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民申125号
五、关于原判决是否遗漏上诉请求问题。再审申请人二审中提交了公寓楼、车间不合格工程工程量汇总表等证据，证明部分工程没有完工、部分工程因不合格进行了整改，应当将该部分工程对应价款扣减。汇总表中列明的水暖无管卡、屋面未安装排气孔等事项即使存在也属于整改部分。
对此原判决以再审申请人未提出反诉为由未予审理，并告知其可另行主张。再审申请人称桩和轴系案外人施工，但原审中其未提供证据证明该事实，原判决在认定工程款时未将此部分扣减，并无不当。
因此，原判决对再审申请人上述上诉事由进行了处理，并未遗漏其上诉请求。再审申请人关于原判决遗漏其上诉请求的再审申请事由不能成立，本院不予支持。
裁判观点
共青城市人民法院（2021）赣0482民初1043号
被告以部分工程质量不符合合同约定为由要求扣减工程价款，理由不成立，本院不予支持。案涉工程存在屋面漏水问题，被告要求原告进行修理的，原告应当按照合同约定履行修理义务，因此产生的费用，由原告承担。
但被告不能据此作为不支付工程价款的抗辩理由。修理义务是原告作为施工方的一项从义务，在原告未履行或未完全履行修理义务时，被告作为发包方，可以通过扣除质保金或对维修费用、相关损失提起反诉、另诉的形式主张权利，而不得直接以此抗辩拒绝支付工程款。
裁判观点
江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民终6036号
关于某景公司扣减470000元工程款问题。虽然前案判决某景公司向某耳公司赔偿损失684000元，但某山公司仅分包其中一部分工程，且某景公司在本案一审中就工程质量赔偿问题并未提出反诉，故其在本案中要求双方结算价款直接扣减470000元，既缺乏事实依据，亦缺乏法律依据，一审对此未作处理，并无不当。
裁判观点
天津市第二中级人民法院（2016）津02民终1018号
关于被告某运公司的陈述属于抗辩还是反诉。本案中，根据被告某运公司答辩意见，其陈述因原告某五公司施工存在质量问题，导致维修费用损失已接近400万元，预计仍将发生不低于500万元的维修费用，对此，原审法院认为，原告某五公司主张诉讼标的额低于200万元，被告某运公司的上述意见并非仅在原告请求标的额范围内予以扣减抗辩，而是在原告诉请之外提出了新的诉讼主张，故应当提起反诉，而在本案审理过程中，被告某运公司并未提起反诉主张，故对其答辩所称的工程质量问题，原审法院不予处理，被告某运公司可据证另行主张权利。
裁判观点
安徽省高级人民法院（2013）皖民四终字第00324号
关于整改维修费716941.05元应否从涉案工程款中扣除问题。2009年5月20日，安徽省定远县公证处出具（2009）皖定公证字地265号公证书及光盘，证明涉案工程出现质量问题；2011年1月24日，安徽省建筑工程质量第二监督检测站作出编号为11BSE001的施工质量鉴定报告，详细列明了质量不符合规范要求的工程项目，需要整改。
由于涉案工程是竣工验收后在使用过程中发现系列质量问题，包括某立公司在施工过程中未按设计要求进行实际施工，某泰公司应依法通过反诉程序解决，因其未提起反诉，本案不予处理。
2. 无需提起反诉，发包人在抗辩中即可主张
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民申2016号
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”
某晟公司提交的检测报告并未对整个地下车库进行检测，不能证实整个地下车库均存在工程质量问题，且某雄公司未参与检测，对检测结果亦不予认可。故某晟公司所举证据不足以证明案涉主体工程存在质量问题。某晟公司也未提交证据证明其已实际支付6279981.8元的维修费用。
因此，二审法院对某晟公司提请的维修费用应在工程造价中予以扣减的上诉请求不予支持，并释明若某晟公司有充分的证据证实案涉工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构工程存在质量问题，可另行主张，并无不当。
备注：尽管本案没有支持扣减维修费，但不予支持的理由系证据不足，并非发包人没有提起反诉。
裁判观点
广东省清远市中级人民法院（2021）粤18民终376号
司法实践中，准确判断是抗辩还是反诉的参考标准，主要包括两方面：一是看陈某的主张是否超越汤某诉讼请求的范围；二是看陈某是否具有独立的请求给付内容。
本案中，汤某作为涉案工程的承包人起诉向陈某追索工程款，陈某则以涉案工程存在质量问题主张减少工程款，并非要求汤某赔偿涉案工程修理、返工、或者改建的合理损失，基于前述判断标准，对于陈某主张“减少支付工程款”问题，显然是陈某承认拖欠汤桂康工程款，只是出于质量问题而要求减少支付，即陈某的主张没有超过汤某诉讼请求范围，且属同一法律关系，而减少工程价款的主张虽然有给付内容，但实质仍系在汤某主张工程欠款基础上的抵销主张，不具有新的独立的给付内容，故仍应认定为抗辩。
裁判观点
江西省高级人民法院（2020）赣民终830号
关于某南公司要求从工程款中扣除未按照图纸施工罚款240万元及工程质量问题造成承租人损失176，174元的主张能否支持的问题。在一审审理期间，某南公司并未提出反诉请求，其主张在应付工程款中扣除未按图纸施工240万元罚款及工程质量造成承租人损失176,174元，该主张未超过李某、周某诉讼请求范围，应认定为抗辩，应依法一并审查。
某南公司主张扣除未按照图纸施工罚款240万元，举证了《昌南商城竣工规划核实现场会议纪要》，但该纪要只是证明本案工程总建筑面积超出规划许可698.86㎡、建筑占地面积超出审批方案117.15㎡，某南公司未举证证明上述超面积施工系李某、周某未按照施工图纸施工造成，况且该纪要未记载罚款数额，某南公司也未提交其实际已交240万元罚款的票据，其关于扣减240万元罚款的上诉请求，证据不足，不能支持。
裁判观点
宁夏回族自治区高级人民法院（2019）宁民终437号
关于应扣减维修费数额的认定。万某公司在退出工程时与仙某公司在《协议书》中约定，乙方（仙某公司）在主体及二次结构分项工程中遗留下来的问题导致后续工程无法正常施工，甲方（万某公司）项目部以书面方式通知乙方派人修补处理。若乙方未按时派人修补处理，甲方有权另行派人整修，产生的一切费用由乙方承担。
二审庭审中，万某公司认可其未向仙某公司履行该协议约定的书面通知义务；宁夏圣方工程造价司法鉴定所在其出具的圣方鉴字（2019）008号鉴定意见书中明确载明，对于仙某公司施工不合格的部分发生的维修费用内容系按照万某公司提供的工作联系单计算完成。
经查，万某公司提交的工作联系单中均无仙某公司的签字确认，且部分也仅有万某公司的单方盖章。对于据以作出鉴定的工作联系单，仙某公司在庭审质证时表示均不认可，对其认可的施工洞口和运料口未完工，一审诉讼中，经仙某公司与万某公司协商，均同意扣除上述未完工程款为2万元。
裁判观点
云南省曲靖市中级人民法院（2018）云03民终2001号
在本案一审中，被上诉人抗辩主张减少支付工程价款，减少的金额为技术改造产生的实际费用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”
被上诉人的抗辩主张符合法律规定，一审予以支持并无不当。被上诉人主张减少工程款是抗辩，无需再提起反诉。上诉人认为一审超出本案审理范围的主张不能成立，本院不予支持。
裁判观点
四川省乐山市中级人民法院（2016）川11民终1001号
（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”
本案中，因董某有部分工程返工且未按约定全面完成工程，包括：吴某请木匠对董文强所做的配电房、冲楼部分工程进行返工支出500元；吴某请罗某等四人完成董某所承包的工程中的部分工程，为此支出7200元劳务报酬；董某没有按约将架子装车，吴某请其他人装车支出1，000元。根据前述司法解释的规定，吴某请求减少支付相应工程价款的请求应予支持。一审对前述款项未予认定和扣减，不正确，本院予以纠正。
五、笔者观点
尽管大部分案件中，在发包人未通过反诉的方式主张减少、拒付工程款或扣减维修费的情况下，法院对此不予以处理；但也有生效判决文书明确指出无须另诉或者反诉。
其实，对裁判文书的说理部分进行简单分析可见，法院要求其另诉或者应提反诉的重要依据在于现有的证据难以证明具体可减少或抵扣数额，因此在无法查明案件事实的情况下，法院更倾向于发包人另诉或提起反诉。
同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》及其理解与适用也是近几年才颁布生效，可能后续裁判规则会逐渐趋于统一。
因此，发包人在诉讼过程中不能仅仅凭借理解与适用中列举的情形即舍弃反诉的道路，直接采取更为简单更具经济效益的抗辩路径，仍然要根据当前籍以证明“质量问题”的证据是否足够充分来进行判断：如果证据充分可直接提出抗辩一击即中自然是“最优解”，但如果证据还待补强，提出反诉或另诉则将会是发包人维护自身合法利益的“基本可行解”。
- 本文作者 -
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