“欺骗性条款”与“缺乏显著性”条款都涉及到商标明示或暗示商品的质量、功能等特点及产地的情形，均属于商标注册的绝对要件。

要认定欺骗性，前提是标志对商品的产地、原料、内容、性质、功能、用途、特点等具有一定描述性。

如果标志本身没有一定的描述性，则相关公众无法将其与商品的产地、原料、内容、性质、功能、用途、特点等产生联系，也就无从误认进而被欺骗。

但二者的区别还是很明显的，欺骗性商标是指能被识别为商标，但在指定商品或服务上使用会引起相关公众的误认；后者指不被相关公众识别为商标，起不到区分商品或服务来源作用的标志。

不过如前所述，二者在法律适用上最大的区别在于是否考虑实际使用情况。“欺骗性”商标是无法通过使用排除欺骗性的，而判断显著性分两个层次[11]，一是相关公众的认知，二是标志与相关商品或服务之间的关系，若“缺乏显著性”商标通过使用具有了显著性，是可以核准注册的，即商标法第十一条第二款规定的“获得显著性”。

以下“大拇印”案例表现了商标评审委员会与法院在针对“欺骗性”“缺乏显著性”认定标准存有的差异性，及法院间在程序问题上不同的适用态度。

郴州大拇印防伪科技有限公司曾在第33类“烧酒 米酒”产品上两次申请注册“大拇印 卖方承诺商标假一赔百及图”商标，两度遭遇商评委与法院观点不一的情况。

第一次申请商标是在2014年，商评委与北京知识产权法院认为，申请商标中含有“卖方承诺商标假一赔百”文字，使用在“葡萄酒”等商品上易使相关公众对商品品质等特点产生误认，具有欺骗性。

申请人不服并上诉至北京高院[12]，高院认为虽然“卖方承诺商标假一赔百”具有承诺性质，但其承诺的内容是“商标”的真实性而非“商品”的真实性，因此，原审判决及被诉决定有关“卖方承诺商标假一赔百”易被消费者误认为对商品品质的承诺，使用在相关商品上具有欺骗性的认定缺乏事实基础，本院予以纠正。

不过同时北京高院认为该申请商标在其指定使用的“烧酒、葡萄酒”等全部复审商品上缺乏作为商品商标使用的显著特征，已构成商标法第十一条第一款第（三）项规定的情形，原审判决和被诉决定的相关法律适用虽不准确，但其裁判结论正确。

北京高院认为申请商标缺乏显著性的理由是“卖方承诺商标假一赔百”的内容向相关公众传达的信息是相关商品上标示的商标是真实的、非假冒的，是对相关商品上的商标标志真实性的确认和保证，该承诺的对象是商品上标示的商标而非“烧酒、葡萄酒”等商品，相关公众亦不会将申请商标作为“烧酒、葡萄酒”等商品上的商标加以识别和对待，因此申请商标并非构成欺骗性，而是缺乏显著性。

三年后该申请人再次在该类别上申请相同商标，商评委仍用“欺骗性”条款驳回其注册申请，此次一、二审法院均认为不构成欺骗性，撤销被诉决定并指令国家知识产权局重新作出决定。

在“缺显”问题上，一审法院认为，基于商标行政诉讼的审查范围通常不得超出被诉裁决的审查范围，前述裁判机构未对诉争商标是否违反商标法其他条款予以审查，故诉争商标不具有欺骗性并不当然意味其未违反2013年商标法的其他条款，从而应当予以初步审定。被告针对诉争商标提出的复审请求重新作出决定时，可以在听取大拇印公司意见的情况下，审查诉争商标是否违反2013年商标法第十一条第一款第三项等其他条款的规定。

二审法院[13]的审理态度更为果断，认为国家知识产权局对诉争商标提出的复审请求重新作出决定时，应当审查诉争商标是否违反2013年商标法第十一条第一款第三项等其他条款的规定。

另有一种“欺骗性”与“缺乏显著性”混用的情形，通常发生在商标构成要素中含有原材料、成分等特点的描述性词汇时，此种情形下，存在三种可能的结果：若基于相关公众的认知，商标指定使用的商品中一定不包含该成分，也就不会导致误认，比如将“苹果”商标注册在手机商品上；商标指定使用的商品中一定包含该成分，通常该商标不具有欺骗性，可能会纳入到是否具有显著性的判断中。

但还有第三种情形，即基于相关公众的认识，商标指定使用的商品中不确定是否包含该成分，此时裁判者往往会主观先入为主地认为该描述是虚假的，或认为该描述存在虚假的可能性，“推定为假”从而判定其具有“欺骗性”，而排除可能应以“缺乏显著性”条款予以规制的法律适用。

在“酒酿蛋jiuniangdan及图”商标驳回复审行政纠纷案[14]中，法院曾同时以“欺骗性”“缺乏显著性”两个条款对其注册申请予以驳回。该案中，法院认为诉争商标“酒酿蛋jiuniangdan及图”商标容易误导相关公众认为其指定使用的加奶咖啡饮料等食物的原料、味道、制作工艺等与“酒酿蛋”有关，在该类食品不含有“酒酿蛋”时，该商标具有欺骗性。如该类食品中确含有“酒酿蛋”，则因其直接表明商品的原料、味道或制作工艺等特点而无法起到区分商品来源的作用，构成商标法第十一条第一款第二项所规定之情形，亦不应予以核准注册。

笔者不认同法院在针对含成分类商标时，同时适用“欺骗性”与“缺乏显著性”条款阻止其注册的做法，也不认可“推定为假”这种过于严苛的司法尺度的适用。

如前文所述，“欺骗性”与“缺乏显著性”条款的适用对商标注册会产生不同的影响，对于禁用条款的适用应当更为严格谨慎，即便该类商标所指定使用的商品中是否含有该成分是一个不确定的事实，那也不可直接用推断出的结论作为司法判断的结论。

在此类案件中，有些法院会结合商标指定使用商品属性来判断商标是否存在欺骗性，笔者认为这样的区分是有必要的，当然商标申请人也应当有举证证明不存在此种欺骗可能性的义务。

在“快乐番薯”商标申请驳回复审行政纠纷案[15]中，上诉人申请注册“快乐番薯”商标，指定使用在第30类“谷粉制食品、糕点、木薯粉、果汁刨冰、咖啡”等商品上。商评委以该商标构成商标法第十条第一款第（七）项所指的情形为由驳回其注册申请。法院在审理后结合商标指定使用的商品属性来区分商标是否具有欺骗性，最终认定，“番薯”为草本植物，是一种高产而适应性强的粮食作物，中国消费者一般会将“番薯”与主食联系。

该商标指定使用的“果汁刨冰、咖啡”等商品，与作为粮食作物的“番薯”差异明显，消费者基于生活常识，不会因该商标中含有“番薯”一词而认为上述商品含有“番薯”成分。故该商标指定使用在上述商品上不具有欺骗性，不属于商标法第十条第一款第（七）项规定禁止作为商标使用的情形。由于“谷粉制食品、糕点”等商品完全可以由“番薯”制作而成，故该商标指定使用在上述商品上，亦难谓有欺骗性。

该商标指定使用在“谷粉制食品、糕点”商品上，虽无欺骗性，不违反商标法第十条第一款第（七）项的规定，但是否违反其它绝对性条款，例如商标法第十一条的规定，应当依据前述规定进行进一步的审查。该商标指定使用的“木薯粉”商品，因其原料“木薯”与“番薯”属于不同的薯类植物，不含有“番薯”成分，容易导致消费者对商品原料特点产生误认，属于商标法第十条第一款第（七）项规定禁止作为商标使用的情形。

又如本课题第二期提到的莱雅公司“孚玻因”商标驳回复审一案[16]，莱雅公司明确表示并非其生产的所有指定商品都使用了孚玻因。由此，北京高院在审理时也并用“欺骗性”与“缺显”条款，对“孚玻因”商标指定使用的商品进行了区分对待，最终认定“孚玻因”商标使用在指定商品上，易使相关公众对商品的原料、成分等特点产生误认，构成《商标法》第十条第一款第（七）项之情形。

同时，由于诉争商标指定的部分商品确含有孚玻因，北京高院认定诉争商标在该部分商品上的注册申请构成“仅直接表示商品的主要原料，缺乏显著性”之情形。

不过，现阶段司法实践中对于含成分类描述性词汇的商标是否构成欺骗性，仅判断该商标指定使用的商品中是否含有该成分，但就含有的该成分含量占比情况这一延伸出的问题，笔者认为是否应将其作为判断欺骗性的参考因素之一，也是值得讨论与研究的。