动态与观点
- 引 言 -
笔者团队曾代理的一起建设工程施工合同纠纷案件中，承包人（委托人）与发包人签署了以房抵债协议，双方约定发包人以房产抵偿承包人工程款。
但是，发包人未履行以房抵债协议，也未向承包人支付工程款，承包人遂通过诉讼维护权益。
根据司法实践的主流裁判观点，以房抵债协议有效时，承包人须首先要求债务人履行以房抵债协议，只有以房抵债协议无法继续履行，导致承包人合同目的落空时，承包人才能要求发包人支付工程款，即此时承包人无选择权。[1]
根据前述观点，司法实践中，在承包人要求发包人履行以房抵债协议的诉讼请求被法院驳回时，一般而言，承包人只能重新提起诉讼，要求发包人支付工程款。这会导致承包人的回款时间大大加长，增加承包人的诉累，同时也会导致法院对同一案件反复审理，浪费司法资源。
为了解决这一问题，笔者团队在深入调查研究相关司法判例和司法实践观点的基础上，将原告诉讼请求确定为：
第一，请求法院判决被告履行以房抵债协议，向原告办理抵债房产的产权变更手续，将抵债房产过户至原告名下；
第二，如果原告第一项诉讼请求无法得到支持，原告要求被告向原告支付与抵债房产价值等额的工程款。
原告提出的第一项诉讼请求和第二项诉讼请求，在司法实践中通常被称为客观预备合并之诉。诉的预备合并，通常指在同一诉讼程序中，原告提起主位之诉，同时或追加提起备位之诉，原告请求若主位之诉败诉则对备位之诉作出判决。
这样不仅可以提高诉讼效率，让纠纷一次性得到解决，减轻当事人诉累；还可以避免司法资源的浪费。
- 探 讨 -
一、预备合并之诉的相关理论
预备合并之诉的分类
预备合并之诉分为客观预备合并之诉和主观预备合并之诉。
所谓客观预备之诉，是指原告在提起主位之诉的同时，在同一诉讼程序中提起备位之诉，以备主位之诉不被法院支持时，可以就其备位之诉申请法院审判的诉讼合并形态。[2]客观预备合并之诉在我国台湾地区、德国和日本已经得到了实务和学界的肯定。
主观预备合并之诉，实际上是当事人的预备合并，即原告的预备合并和被告的预备合并。具体而言，先由主位原告对被告提起诉讼，在不被法院支持时，转由备位原告对被告提起诉讼；或是原告先对主位被告提起诉讼，在不被法院支持的情况下，再转而对备位被告提起诉讼。[3]
根据笔者团队研究预备合并之诉过程中检索到的相关案例，主观预备合并之诉在当前司法实践中并不多见。因此，限于实务讨论需要，本文仅讨论客观预备合并之诉。
客观预备合并之诉的特征
客观预备合并之诉通常具有以下特征：
（1）预备性
预备性是客观预备合并之诉最为典型的特征，是指在同一诉讼程序中予以合并的两个诉之间，存在主位与预备的关系。
（2）顺序性
客观预备合并之诉的顺序性是指原告起诉时对主位之诉和备位之诉的先后顺序予以明确，法官不能同时对两诉作出裁判，只能在不支持主位之诉后，继而对备位之诉进行审理并作出裁判。
（3）条件性
条件性是指，在客观预备合并之诉中，当主位之诉无理由或不成立时，备位之诉才能在程序法上获得审判，而主位之诉有理由时，备位之诉在程序法上则丧失继续审判的必要。[4]
（4）相斥性
排斥性是指，在客观预备合并之诉中，主位之诉和备位之诉之间是相互排除的关系，如果主位之诉得到支持则备位之诉必然不会得到支持，法官只能支持其中之一。
客观预备合并之诉的意义
首先，客观预备合并之诉有利于节约诉讼成本，避免浪费司法资源，符合诉讼便利和经济的原则。
其次，法的安定性要求司法实践中应当“同案同判”，司法的统一性要求“法律平等、公平的适用于每一个人”。[5]客观预备合并之诉，能够避免因法院分别审理导致基于同一事实的案件产生不同的裁判结果，防止相互矛盾的判决出现。
最后，客观预备合并之诉有利于保护当事人的处分权。处分权是诉讼当事人的基本程序性权利，为了贯彻对当事人诉讼权利的保护，赋予当事人一定的处分权在民事诉讼中尤为重要，即当事人在提起诉讼时可以根据自身需要，提出有顺序的请求寻求诉讼保护。[6]
可见，客观预备合并之诉在民事诉讼中具有重要意义，理应被我国民事诉讼理论和司法实践所接纳并深入讨论和研究。
二、司法实践中的观点
司法实践对客观预备合并之诉已有研究和讨论，其中上海市高级人民法院和重庆市高级人民法院位于研究前沿，对客观预备合并之诉有较多的讨论和研究：
(一) 原上海市高级人民法院邹碧华法官在其著作《要件审判九步法》中认为：预备合并之诉既有利于避免当事人为同一事实而反复起诉，又可以让被告看到自己不履行合同还会面临什么后果，实际上有利于促使被告履行合同。
此外，由于不具有可执行性的判决主文和具有可执行性的判决主文都在判决里面，执行难问题在一定程度上也可以得到兼顾。因此，在主位之诉和备位之诉的诉讼请求均明确具体的情况下，法院应当受理当事人的诉讼请求，符合《民事诉讼法》及其司法解释的相关规定。[7]
(二) 2020年4月，上海市高级人民法院研究室发专篇对预备合并之诉进行讨论，并提出如下司法建议：第一，明确预备合并之诉合法，强化法官释明工作；第二，鼓励适用预备性合并之诉，完善相关审判流程。
(三) 重庆市高级人民法院早在2007年颁布《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》中，已认可原告在起诉时提出预备性诉讼请求的情形，该指导意见第52条规定：
“关于补充性诉讼请求的处理。补充性诉讼请求，又称预备性诉讼请求，是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不被承认，事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位次要请求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求，在未评议确定第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求均应予以审理。诉讼中不必要求原告必须选择一个请求提交法院审判，但判决必须确定具体。”
三、司法实践中预备合并之诉的相关司法判例
最高人民法院和其他法院的司法案例，亦认为客观预备合并之诉不违反《民事诉讼法》及司法解释的相关规定，符合诉讼便利和经济的原则，也有利于法院对当事人争议裁判的协调统一。
主要裁判观点如下：
法院裁判要旨
最高人民法院(2019)最高法民申1016号民事裁定书
关于袁某生提出的诉讼请求是否符合法律规定的问题。经查，袁某生一审提出的诉讼请求为：
1.请求确认袁某生为利A公司的股东，确认袁某生持有利A公司18%的股份，并责令利A公司在10个工作日内完成袁某生股东身份及持股比例的登记工作；
2.若上述诉请不能得到支持，则请求判令利A公司支付拖欠袁某生的股权转让款1013.39万元、利息719.51万元，合计1732.9万元，并请求责令利A公司向袁某生支付该1732.9万元的相应利息。
据此可见，袁某生提出的第二项诉讼请求是在第一项诉讼请求不能获得法院支持情况下的预备性诉讼请求，在诉讼法学理论上称之为预备合并之诉，并不违反我国民事诉讼法的相关规定。
原审法院在审理认为袁某生第一项诉讼请求不能成立的情况下对第二项诉讼请求予以审理并作出裁判，符合诉讼便利和经济的原则，也有利于法院对当事人争议裁判的协调统一，并无不当。利A公司认为本案应当驳回袁某生诉讼请求的再审申请理由不能成立。
法院裁判要旨
中华人民共和国最高人民法院 (2018)最高法民终817号民事裁定书
一审法院认为：
天B银行北京分行所提在《三方合作协议》被认定不成立或无效的情况下，由包C银行返还信托受益资金并赔偿损失的诉讼请求，亦因本案案涉款项的性质以及追缴方法已被生效刑事判决所确认，且天B银行北京分行所要求农D银行临夏分行返还款项及损失的依据是认为《三方合作协议》有效，此与主张由包C银行返还的基础是《三方合作协议》未成立或无效，二种诉讼请求依据事实相互矛盾且非同一法律关系，不属本案审查范围。
综上，天B银行北京分行的起诉不属于人民法院民事案件受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回天B银行北京分行的起诉。
二审法院认为：
本院认为，本案系基于《三方合作协议》的履行而引起的合同纠纷，天B银行北京分行对农D银行临夏分行、包C银行、森E公司、爱F公司提起的民事诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，人民法院应当依法予以受理。
综上，一审法院认为本案不属于民事案件受案范围，并裁定驳回天B银行北京分行的起诉，缺乏事实和法律依据。上诉人天B银行北京分行的上诉请求成立，本院予以支持。
法院裁判要旨
中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民再152号民事裁定书
八G农场在提起股东会决议无效之诉的同时，又请求确认该股东会决议增资对应的股东权益归其所有，两个诉讼请求虽然是相互矛盾的，但八G农场提起的两个诉，诉讼要素齐全，均符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的立案标准，当事人可以在前一个诉的请求不被支持时，退一步选择主张后一个诉的诉讼请求，对当事人的两个诉，人民法院均应立案受理。
法院裁判要旨
辽宁省高级人民法院(2020)辽行终592号行政裁定书
关于诉讼请求是否具体、明确问题。董某仲在本案中的诉讼请求为：撤销某区农村局作出的补偿答复并给予行政补偿。
该诉讼请求符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条规定的“有具体的诉讼请求”的情形，应当认定为具体、明确。
关于本案的诉讼请求与另案诉讼请求相互矛盾是否属于诉讼请求不具体问题。因受专业知识等因素限制和基于起诉期限方面的考虑，原告在提起一个诉讼之外，又提起一个诉讼请求与之相矛盾的预备之诉，这种行使诉权的方式不为法律所禁止。
只要两个诉的诉讼要素齐全，符合法律规定的起诉条件，人民法院均应受理。原审裁定关于董某仲两个诉的诉讼请求相互矛盾属于诉讼请求不明确的裁判理由，缺乏法律依据，本院予以纠正。
法院裁判要旨
北京知识产权法院(2020)京73民终3358号民事裁定书
关于H方公司在其请求撤销涉案特许经营合同不能获得本院支持的情况下，要求解除涉案特许经营合同的预备性诉讼请求，在诉讼法学理论上称之为预备合并之诉，并不违反我国民事诉讼法的相关规定，符合诉讼便利和经济的原则，也有利于对当事人争议裁判的协调统一，并无不当。
法院裁判要旨
桂林市中级人民法院(2019)桂03民终655号民事裁定书
关于被上诉人诉请是否具体的问题。被上诉人王某华作为原告向一审法院提出的诉讼请求第二项为：被告坤I公司向原告交付J珠酒店第18层、第19层、第20层房产和该酒店负一层10个车位或者向原告返还500万元保证金，并按银行同期贷款利率的4倍赔偿原告资金占用损失。
根据民事诉讼法理论，该诉请为主位和备位之诉的合并，即原告起诉时提出一个主位诉讼请求即履行合同交付标的物，同时再提出一个预备诉讼请求即合同不能履行的情况下返还保证金并赔偿损失。
原告行使诉权是用经济手段维护自己的权益，通过一次诉讼穷尽追求自己可能得到的利益，使自己在同一事件中受到的损失最大限度获得司法救济。
该主位与备位之诉的合并，避免了被上诉人在第一个诉请败诉后再次起诉提出第二个诉请，符合诉讼便利和经济的原则。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定诉讼请求必须明确，但未规定两个以上诉请不能相互排斥对立，故被上诉人提出该诉请不违反法律的规定，人民法院亦不能对当事人行使诉权提出苛求。
同时，一审法院基于涉案标的已经被变卖，实际交付已经不可能而根据当事人提出返还保证金的诉请进行审理，而返还保证金同样是被上诉人的诉请而非人民法院依职权替代当事人行使诉讼权利，故一审法院不存在违反法定程序的问题。
法院裁判要旨
江苏省徐州市中级人民法院(2018)苏03民终590号民事裁定书
申K建材公司的诉请为预备合并之诉，所谓预备合并之诉是在同一诉讼程序中申K建材公司同时提起先位之诉和后位之诉，申K建材公司请求若先位之诉败诉时应就后位之诉作出判决。
本案申K建材公司的起诉中，确认其与江L银行徐州城南支行之间合同无效为先位之诉，如合同无效，请求法院判决解除合同为后位之诉。
本案中，申K建材公司、江L银行徐州城南支行双方签订两份协议书的签订是基于当事人真实意思表示，江L银行徐州城南支行作为金融机构为避免坏账发生，将涉案的土地及房产以保底价5380万元的价格出卖给申K建材公司属于正常的经济活动行为，双方签订的《协议书》并未损害国家、集体或者第三人利益，内容不违反法律、行政法规强制性规定，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，因此本案申K建材公司请求确认双方合同无效的诉讼请求，不予支持。
本案江L银行徐州城南支行处置给申K建材公司的资产是江L银行徐州城南支行法院依法查封的资产，江L银行徐州城南支行并未取得资产的所有权。
根据法律规定，除合同明确约定之外，江L银行徐州城南支行交付给申K建材公司的资产应当是无负担的资产，现查明的是该资产存在20年的租赁，且有部分资产已抵押给其他银行，江L银行徐州城南支行也未采取任何措施去除资产上的负担，存在违约行为，本案合同目的难以实现，因此，对申K建材公司解除合同的诉讼请求予以支持。
法院裁判要旨
福建省厦门市中级人民法院（2017）闽02民终3866号民事裁定书
法院认为，韦某朗系提起理论上所称之预备合并之诉（即同一原告对同一被告为预防其提起一诉无理由，而同时提起不能与前诉并存的起诉，在先位之诉无理时可获得有理由判决的诉之合并），为实现纠纷的一次性解决，经征求原、被告意见，在保障各方诉辩权利的前提下，对两项诉讼标的予以一并审理。
法院裁判要旨
呼和浩特市中级人民法院(2016)内01民终874号民事裁定书
关于郭某宽提出曹某源诉讼请求为交付房屋或返回购房款，是要求履行合同或解除合同的诉讼请求，诉讼请求相互矛盾，属于诉讼请求不明确的问题。
本院认为，该诉讼请求为“预备合并之诉”，原告在提起诉讼的同时，于同一诉讼程序中提起备位之诉，以备先位之诉无法得到支持时，可以就其备位之诉请求法院审判的诉讼合并形态。
该诉讼请求有先后顺序，并不能同时得到支持，是减少当事人诉累的一种诉讼方式，并非诉讼请求不具体、不明确，该诉讼请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项之规定，人民法院应当进行审理。
法院裁判要旨
浙江省湖州市中级人民法院(2014)浙湖商终字第185号民事裁定书
本案中，欣M公司同时提起要求天N之梦公司继续履行以及支付无故解除合同违约金的诉讼请求，该两项诉讼请求内容之间存在相互排斥关系，理论上属于预备合并之诉。
所谓预备合并之诉，是指原告在提起主位诉讼的同时，于同一诉讼程序中提起预备诉讼，以备主位诉讼无理由时，可以就其预备诉讼申请法院审判的诉讼合并形态。对于预备合并之诉，法院得就两项诉请合并受理后依次进行审理。
- 结 语 -
我国民事诉讼理论和司法实践对客观预备合并之诉的研究尚不成熟，但是，在既有研究的基础上，笔者认为客观预备合并之诉有其存在的必要性。
客观预备合并之诉不仅可以减轻当事人诉累、维护司法裁判的统一性，还可以节约司法成本、避免司法资源的浪费。
但是，客观预备合并之诉在司法实践中的运用并不常见，笔者希望通过本文抛砖引玉，可以引发实务和理论界更多的思考，为客观预备合并之诉相关制度的建立和完善贡献力量。
注释与参考文献：
[1] 详见最高人民法院(2020)最高法民再197号、(2016)最高法民终484号民事判决书。
[2] 刘田玉：《预备合并之诉的合法性及其适用》，载《甘肃政法学院学报》，2004年总第72期。
[3] 张永泉：《民事之诉合并研究》，北京大学出版社2009年版，第75-76页。
[4] 参见王晓玲：《客观预备合并之诉的本土建构》，载《西华师范大学学报（哲学社会科学版）》，2018年第1期。
[5] 张晋红：《诉的合并制度的立法缺陷与立法完善之价值分析》，载《法学评论》，2007年第4期。
[6] 参见胡学玲等：《略论诉之预备合并》，载《政治与法律》，2000年第3期。
[7] 参见邹碧华：《要件审判九步法》，《法律出版社》2010年版，第65-66页。
- 本文作者 -
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