动态与观点
- 引 言 -
在无效宣告审查实践中，特别是存在以专利法第22条第3款作为无效宣告理由的案件中，经常会出现这样的情况：无效宣告请求人在提出无效宣告请求时以及在提出无效宣告请求之日起一个月内会提交并补充现有技术证据，如果是结合对比，则利用这些证据的某些组合来评价权利要求的创造性，而如果是单独对比，则会使用所用证据公开的某个技术方案或者一个方案与其它方案相结合来评价权利要求的创造性；在随后的口头审理中，无效宣告请求人时常会当庭变更用以评价创造性的证据组合方式或者证据使用方式。
由于证据组合方式或者证据使用方式的变更超出了无效宣告请求人的请求范围，新增加的证据组合方式或者证据使用方式是否应该被考虑因而成为各方争议的焦点。
- 探 讨 -
在这种情况下，专利权人一方通常会以违反请求原则或者违反听证原则等为理由，请求复审和无效审理部或者法院对增加的证据组合方式或者证据使用方式不予考虑。
然而，在审查实践中以及司法审判实践中，无效宣告请求人在口头审理中当庭变更的用以评价创造性的新的证据组合方式或者证据使用方式有可能会被复审和无效审理部或法院所接受，下面结合两个案例进行说明。
案例一
（2017）京行终1201号二审行政判决书
在案例一中，作为无效宣告请求人的五洲公司在无效宣告请求书及其随后提交的意见陈述书中主张涉案专利权利要求2相对于证据2不具备新颖性，相对于证据2和公知常识的结合不具备创造性，其在将权利要求2与证据2进行特征对比时明确主张证据2的附图3（第一实施例），未明确提及证据2的附图5（第二实施例）。
在无效宣告口审中，五洲公司主张证据2的附图5公开了权利要求2的技术特征。对此，专利权人台达公司认为五洲公司在口头审理中引入证据2的附图5（第二实施例），被诉决定对此进行审查并作出宣告本专利全部无效的结论，违反请求原则和听证原则。
北京市高级人民法院认为，参照《专利审查指南》的规定，请求人可以在提出无效宣告请求之日起一个月内增加无效宣告理由，或者补充具体说明。请求人在提出无效宣告请求之日起一个月后增加无效宣告理由的，复审和无效审理部一般不予考虑，而非绝对不予考虑。
虽然五洲公司在无效宣告请求书中在将本专利权利要求2与证据2进行特征对比时明确主张证据2的附图3（第一实施例）、未明确提及证据2的附图5（第二实施例），但是在口头审理程序中，五洲公司将证据2的附图5（第二实施例）也纳入现有技术的范围，但台达公司在口头审理过程对上述实施方式也充分陈述了意见。
复审和无效审理部出于行政效率的目的，使用证据2的附图5（第二实施例），并未超出五洲公司所提无效理由的范围，也未违反请求原则和听证原则。
案例二
（2011）高行终字第1505号二审行政判决书
在该案例中，北京市高级人民法院认为，王某涵在无效宣告请求书中将证据1作为基础与证据2或者与证据2、3的结合用于评价本专利权利要求1的创造性，而在口头审理中主张以证据3作为最接近的现有技术与公知常识或与证据2或与证据2、1的结合用于评价本专利权利要求1的创造性，该组合方式的变更虽然超出了《审查指南》规定的增加无效理由的期限，但菲利浦公司在口头审理中已经对变更后的组合方式充分陈述了意见，其实体权益并未受到影响。
而且，菲利浦公司提交的《复审、无效程序中意见陈述书附页》记载的内容显示，菲利浦公司对于证据3与任何其他对比文件的组合都进行了陈述，因此复审和无效审理部第14219号决定仅采用证据3与证据1的结合对本专利权利要求1是否具有创造性作出结论，并未影响菲利浦公司的实体权益，未违反专利评审的请求原则。
通过这两个案例可以看出，出于提高行政效率的考虑，对于无效请求人在口头审理中当庭变更的用以评价创造性的证据组合方式或者证据使用方式，有可能会被复审和无效审理部接受；同时，如果复审和无效审理部在无效宣告程序中没有违反听证原则，这样的做法也会得到法院的认可。
对此，笔者认为，对于无效宣告请求人在口审时当庭提出的新的证据组合方式或者证据使用方式，复审和无效审理部不予接受是更为妥当的做法。
理由如下：
第一，对于无效宣告请求人在口审时当庭提出的新的证据组合方式或者证据使用方式，复审和无效审理部予以接受并进行审理，违反了审查指南的有关规定。
《专利审查指南》第四部分第三章4.2无效宣告理由的增加一节中的第（2）项规定如下：
（2）请求人在提出无效宣告请求之日起一个月后增加无效宣告理由 的，复审和无效审理部一般不予考虑，但下列情形除外：
（i）针对专利权人以删除以外的方式修改的权利要求，在复审与无效审理部指定期限内针对修改内容增加无效宣告理由，并在该期限内对所增加的无效宣告理由具体说明的；
（ii）对明显与提交的证据不相对应的无效理由进行变更的。
通过《专利审查指南》的上述规定可以看出，在提出无效宣告请求之日起一个月后增加的不属于所列特定情形的无效宣告理由，属于不予考虑的情形。
在案例2中，无效请求人当庭改变用以评价创造性的证据组合方式，明显属于审查指南明确规定的不予考虑的情形。
此外，根据《专利审查指南》的有关规定（请参见第四部分第三章4.1审查范围一节），即便是无效请求人在规定期限内提出了无效宣告理由，但如果没有对该无效宣告理由做出具体说明，该无效宣告理由也属于复审和无效审理部不予考虑的情形。
在存在该项规定的情况下，对无效请求人没有在规定期限内提出、而是在无效宣告口审时当庭提出的新的无效理由予以接受并进行审理（如案例2），更是有悖法理。
另外，《专利审查指南》第四部分第三章3.3无效宣告请求范围以及理由和证据一节第（5）项规定：请求人应当具体说明无效宣告理由，提交有证据的，应当结合提交的所有证据具体说明。对于发明或者实用新型专利需要进行技术方案对比的，应当具体描述涉案专利和对比文件中相关的技术方案，并进行比较分析。
在案例1中，显然，无效请求人并没有具体描述对比文件中相关的技术方案（证据2的附图5（第二实施例）），更谈不上比较分析，也就是说没有对无效宣告理由做出具体说明，而根据审查指南第四部分第三章4.1审查范围一节的规定，属于不予考虑的情形。
第二，无效宣告请求人在口审时当庭提出新的证据组合方式或者证据使用方式，本质上就是一种证据突袭，作为另一方当事人的专利权人没有充分的时间进行考虑应对，这对于专利权人一方而言显失公平。
第三，无效宣告请求人一方在提出无效宣告请求后，有一个月的时间补充无效宣告理由和证据，应该说时间是足够充裕的，有充裕的时间增加无效宣告理由而不作为，那么增加无效宣告理由的权利在法律上就不应该再予以保护。
第四，接受无效宣告请求人在口审时当庭提出新的证据组合方式或者证据使用方式未必能够提高行政效率，根据审查指南第四部分第三章第4.6.3节关于修改方式的限制的规定：针对请求人增加的无效宣告理由，专利权人在答复期限内可以以删除以外的方式修改权利要求。
如果专利权人针对无效宣告请求人当庭增加的无效宣告理由修改权利要求，这样的修改一般都会在口审之后进行，因为一方面权利要求的修改需要时间慎重考虑，另一方面，专利代理师需和专利权人沟通后才能确定修改方案；如果专利权人对权利要求进行了修改，那么很有可能有必要进行二次口审，反而会导致行政效率的降低。
第五，如果这样的行为不为法律所禁止，那么可能会促使很多当事人对此加以利用：在提出无效宣告请求时的证据组合只是虚晃一枪，会大兴明修栈道暗度陈仓之事，在很大程度上会“扰乱”无效宣告程序。
- 结 语 -
基于以上考虑，笔者认为，在无效宣告程序中，应当明确当庭增加的证据组合方式或者证据使用方式不予考虑。
如果有了这样的明文规定，就给予了各方以明确的指引，一方面，可以敦促无效宣告请求人对所引用的证据加以认真的考虑，进而明确用以评价创造性的具体证据组合方式或者证据使用方式；另一方面，作为另一方当事人的专利权人可以有的放矢，使得意见陈述具有针对性，从而整体上提高无效宣告的审查效率。
- 本文作者 -
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