“KFC宅急送 尽情送自在”，KFC宅急送是肯德基餐厅的外送服务，让顾客在手机上便可以订购美食并送货上门。肯德基国际控股有限责任公司（下称肯德基公司）欲将上述广告语申请注册商标，因遭遇他人在先注册的“宅急送”相关商标而受阻。

　　近日，北京市高级人民法院判决驳回了肯德基公司的上诉请求，国家知识产权局对其第22264631号“KFC宅急送 尽情送自在”商标（下称涉案商标）在货物递送、邮购货物的递送、快递服务（信件或商品）上的注册申请予以驳回的复审决定最终得以维持。

　　根据北京法院审判信息网日前公开的另一份判决显示，与涉案商标遭遇的情形类似，国家知识产权局关于驳回肯德基公司第22264630号“KFC宅急送”商标（下称案外商标）在货物递送、邮购货物的递送、快递服务（信件或商品）上的注册申请的复审决定同样被法院二审判决予以维持。

　　争议：商标近似性的判断

　　据了解，2016年12月15日，肯德基公司提交了涉案商标与案外商标的注册申请，均指定使用在第39类货物递送、邮购货物的递送、快递服务（信件或商品）与第43类快餐馆、自助餐馆等服务上。

　　经审查，原国家工商行政管理总局商标局（下称原商标局）认定涉案商标、案外商标与第4344241号与第7471789号“宅急送及图”商标、第17803608号“宅急送联盟”商标、第12947705号“宅急送”商标（以下统称引证商标）、第4603100号“水和宅急送及图”商标构成使用在类似服务上的近似商标，据此于2018年5月16日作出驳回涉案商标与案外商标注册申请的决定。

　　肯德基公司不服上述驳回决定，于2018年6月25日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称原商评委）提出复审申请，并提交了引证商标信息、肯德基宅急送网站截图作为证据，主张涉案商标、案外商标与引证商标存在明显差别，未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，而且已有与涉案商标及案外商标情况类似的商标获准注册；“宅急送”使用在餐饮外卖服务上具有一定描述性，显著性较弱，涉案商标及案外商标中包含肯德基公司显著性较强且在先注册的“KFC”商标，足以指明服务的真实来源，不会与引证商标产生混淆，更不会误导消费者。

　　2019年5月23日，国家知识产权局（根据中央机构改革部署，原商标局、原商评委的相关职责由国家知识产权局统一行使）作出复审决定认为，在第43类服务上，鉴于第4603100号“水和宅急送及图”商标专用权至2018年10月27日期满未续展注册，已不能成为涉案商标与案外商标获得初步审定的在先权利障碍。但在第39类服务上，涉案商标、案外商标与引证商标在文字构成、呼叫、含义、整体外观及视觉印象等方面相近，共存易导致相关公众对服务来源产生混淆、误认，构成使用在同一种或类似服务上的近似商标；肯德基公司提供的证据不足以证明涉案商标、案外商标在指定使用的第39类服务上经过使用已具有一定知名度，进而足以与引证商标相区分；商标评审遵循个案审查原则，肯德基公司列举的其他注册商标与该案情形不同，不能成为涉案商标与案外商标可以获得初步审定的当然依据。综上，国家知识产权局决定对涉案商标与案外商标指定使用在第43类服务上的注册申请予以初步审定，指定使用在第39类服务上的注册申请予以驳回。

　　肯德基公司不服上述复审决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，坚持主张涉案商标、案外商标与引证商标存在显著区别，“KFC”能够清楚地指明服务来源，在第39类服务上应被核准注册。

　　焦点：要素显著性的考量

　　北京知识产权法院经审理认为，虽然涉案商标、案外商标与引证商标均包含中文“宅急送”，“宅急送”仅表示一种配送方式，但涉案商标的显著识别部分“KFC”“尽情送自在”及案外商标的显著识别部分“KFC”与引证商标存在较大差异，使用在同一种或类似服务上不会导致相关公众对服务来源产生混淆、误认，未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。据此，法院于2019年12月20日一审判决撤销国家知识产权局所作出的驳回复审决定，并判令其重新作出复审决定。

　　国家知识产权局不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，坚持其在驳回复审决定中的认定结论，主张涉案商标、案外商标的文字与引证商标的文字或显著识别部分在文字构成、呼叫、含义、整体外观及视觉印象等方面相近，共存易导致相关公众对服务来源产生混淆误认，构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。

　　北京市高级人民法院经审理认为，涉案商标是由上方较大字体“KFC宅急送”及下方较小字体“尽情送自在”构成的文字商标，案外商标是由“KFC宅急送”构成的文字商标；引证商标“宅急送及图”是由文字“宅急送”及哪吒图形构成的图文组合商标，其中“宅急送”为显著识别部分，其他引证商标是由文字“宅急送联盟”与“宅急送”构成的文字商标。涉案商标、案外商标完整包含引证商标或引证商标的显著识别部分“宅急送”，在文字构成、呼叫、含义及整体外观等方面近似，若共同使用在同一种或类似服务上，相关公众在施以一般注意力隔离观察时，容易认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆、误认，构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。综上，法院判决撤销一审判决，驳回肯德基公司的诉讼请求。

　　“商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。”北京卓纬律师事务所合伙人、律师孙志峰日前接受本报记者采访时表示，判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，而且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。

　　那么，针对肯德基公司关于“宅急送”使用在餐饮外卖服务上具有一定描述性，涉案商标及案外商标包含该公司显著性较强并在先注册的“KFC”商标，不会与引证商标产生混淆，更不会误导消费者的主张，为何一审法院与二审法院作出的认定结果截然不同？

　　“该案中，‘宅急送’文字是否表示一种配送方式及其显著性高低不是判断涉案商标、案外商标与各引证商标是否构成近似商标的考量因素。”孙志峰指出，过分强调引证商标的显著性问题而允许在后的商标注册申请人在他人已获准注册的商标标志上添附其他构成要素而申请注册新的商标，实际上是在近似判断中对在先已注册的商标效力的直接否定，这种通过对在先商标不予保护而使其间接失效的做法，不仅会直接损害在先商标权利人已经依法取得的商标专用权，而且还会对商标注册秩序产生影响，模糊不同法律条款之间的功能定位，因此不应予以支持。