对话嘉宾

　　毕春丽 中国信息通信研究院知识产权中心政策法律研究部主任

　　刘振 小米集团法务部总经理

　　崔国斌 清华大学法学院教授

　　最近，工业和信息化部新闻发言人、信息通信管理局局长赵志国表示，截至8月份，今年国内5G手机出货量已达到1.68亿部，同比增长80%，5G手机的市场占比提升至74%。然而，随着5G商用不断扩大，5G专利纠纷愈演愈烈。

　　10月4日，爱立信公司在美国对苹果公司提起诉讼，爱立信认为苹果公司采用恶意的策略来降低5G专利许可费率，请求法院确认其5G专利许可费率是符合公平、合理、无歧视（FRAND）原则的。无独有偶， OPPO已在中国和欧洲分别对诺基亚发起多起专利侵权诉讼，涉及诺基亚的5G基站产品。5G专利许可费成为业界亟待解决的问题。有鉴于此，中国知识产权报记者邀请中国信息通信研究院知识产权中心政策法律研究部主任毕春丽、小米集团法务部总经理刘振、清华大学法学院教授崔国斌，就5G标准必要专利许可费问题以及如何应对不合理的许可规则进行探讨。

　　问：您如何看待当前的5G标准必要专利许可规则？

　　毕春丽：从整个行业看，中国企业近几年十分重视蜂窝通信标准必要专利的申请和布局。目前，我国企业的5G标准必要专利声明数量占比位列全球首位，全球5G标准必要专利声明数量排名前十的企业中有4家中国企业：华为、中兴通讯、OPPO和大唐。随着5G商用化进程的加快，5G终端侧进入新一轮的许可谈判阶段，由此也引发了一些司法纠纷，比如最近OPPO和诺基亚之间互诉的专利纠纷。

　　标准必要专利是标准制定中技术创新成果的主要载体，标准必要专利许可费计算中也需体现对所有权利人的创新贡献，才能维护公平的创新环境和竞争环境。从目前5家专利权人（高通、诺基亚、爱立信、华为和InterDigital）公布的5G专利许可费来看，部分企业的专利许可费与其5G专利实力并不完全相匹配，这需要引起我们的重视。

　　刘振：从许可实践看，目前，关于5G标准必要专利许可费有两种模式，一种模式是明确公开收费标准，这其中又涉及两种费率计算方法，即按每台设备固定收取多少钱，以及基于“销售价×费率”，按照比例计算专利许可费。另一种模式是不公开收费标准，但是承诺5G许可费收取的最高上限，例如诺基亚。这两种定价模式的合理性是产业界有待进一步探讨的问题。客观来看，目前5G手机出货量越来越大，但实际开通应用5G功能的用户数量还不多，用户开通5G更多的只是使用下载功能。

　　另外，随着5G技术向更多行业渗透，除了手机之外，还会涉及汽车、手表、机器人以及智慧城市、智慧交通、智能制造、远程医疗、智能农业中的各类末端模组、服务端和云端设备等更加多样化的产品形态。这意味着5G标准必要专利的许可问题必然更加复杂化。

　　崔国斌：从司法角度看，当前标准必要专利许可实践深受欧洲法院在华为诉中兴通讯案中所作判决的影响。依据该判决的思路，在按照标准组织专利政策的要求，声明按照FRAND原则发放许可之后，专利权人应当先向标准实施者发出符合FRAND原则的许可要约。随后，标准实施者应当积极参与许可谈判，展现出达成许可的积极意愿。如果最终无法达成许可协议，当事人可以通过司法程序解决争议。法院会根据双方在谈判过程中的表现，作出对有过错一方不利的判决。

　　中国的专利法及相关法律并未直接规定标准必要专利许可规则，最高人民法院和各级法院大致按照欧洲法院的思路来处理标准必要专利的许可争议。不过，由于FRAND声明的法律性质在国内一直存在理论上的争议，最高人民法院在典型案件中也没有将标准必要专利许可争议定性为普通的侵权或合同争议，而是将它视为一种特殊的争议类型。因此，如何解释标准必要专利权人和标准实施者依据中国法律也有义务按照华为诉中兴通讯案所确定的规则行事，还是一个值得研究的问题。

　　此前，英国最高法院在无线星球（UP）诉华为案中，并不认同专利权人一定要按照华为诉中兴通讯案所确定的许可谈判规则从事。在英国最高法院看来，欧洲法院确认专利权人按照华为诉中兴案中确立的规则进行许可费谈判，失败后寻求禁令救济不违反反垄断法，但是这并不意味着专利权利人必须按照该案确立的规则行事，才不违反反垄断法。

　　问：企业在进行5G标准必要专利许可谈判时应注意哪些问题？

　　毕春丽：数据显示，目前全球企业声称的5G标准必要专利数量已经超过2万件，且数量还在不断增长。此外，5G时代的专利实施者已从单纯的智能手机公司向其他领域延伸，例如智能网联汽车企业等也波及其中，这就导致了5G相关的专利纠纷可能会比2G、3G、4G更加频发。

　　相关企业一是“打铁还需自身硬”，要重视研发投入，提高技术创新能力，积极参与标准化活动，布局标准必要专利，才能在谈判中争取到更多的谈判空间。二是要有风险意识，在平时的许可谈判中要遵守规则，保存好证据，不打无准备之仗。

　　刘振：目前，诺基亚等国外公司公布了5G专利许可收费规则，但相关厂商并没有就收费的计算依据和合理性进行公开的说明。在中国厂商中，华为也公开了其5G专利许可政策。产业界可以考虑一起探讨5G标准必要专利的许可费率对产业的影响，共同传达产业声音。无论是权利人还是被许可人，都应以平衡的、理性的态度对待5G标准专利许可。行业通过长期演进发展所取得的基本共识应当得到遵守，以便实现FRAND的许可条件。另外，中国企业也应积极参与标准必要专利相关司法规则的讨论和确立，尤其是在国际司法规则方面，发出更多中国声音。

　　崔国斌：在处理标准必要专利许可争议时，企业应该注意标准必要专利许可领域法律规则的高度不确定性。在许可谈判过程中，做好随时被对方在外国法院起诉，或者必要时在国内法院起诉对方的心理准备，以免陷入被动。企业可以通过禁令、禁诉令或反禁诉令等救济手段，增加自己在许可谈判中的筹码，或增加对方发动平行诉讼的成本。不过，由于国际间缺乏有效的协调机制，同时各国法院表现出很强的捍卫管辖权的倾向，企业并没有能够完全避免平行诉讼的有效措施。这是企业必须面对的现实。

　　问：您对我国企业应对标准必要专利许可问题有何建议？

　　毕春丽：近年来，中国企业逐渐敢于拿起自己手中的“专利武器”来主张权利，例如华为起诉美国T-Mobile公司4G专利侵权，以及最近OPPO起诉诺基亚公司5G专利侵权等案件。此外，近年来中国企业也积极通过诉讼等法律手段参与标准必要专利相关司法规则的确立，在越来越多的标准必要专利案件中出现了中国厂商的身影，典型的案例有华为和中兴通讯案中确立的FRAND善意许谈判可“五步法”、华为和康文森案中最高人民法院做出的行为保全民事裁定，以及最近的OPPO和夏普案件中，最高人民法院首次明确中国法院对标准必要专利全球许可条件具有管辖权等，这对我国积极参与全球知识产权治理规则制定具有里程碑意义。

　　对待5G标准必要专利许可问题，还是希望各方回归理性，不要陷入零和博弈，应当以建设互惠共赢、可持续的产业生态为目标，即标准必要专利权人获得合理回报，标准必要专利实施人获得商业成功，标准技术的商业价值实现最大化。不过，对于非专利实施主体（NPE）的不合理诉求，相关企业应该积极应对，包括采取诉讼方式。目前，我国法律还缺乏对NPE行为的法律规制，期待未来相关部门出台相关政策给予规制，让产业更有序发展。

　　刘振：对于标准必要专利，尤其是蜂窝通信2G、3G、4G相关的标准必要专利，其许可模式、过高许可费和许可费堆叠等问题，一直以来被产业中很多企业所诟病。过去十年，手机行业中标准必要专利纠纷频发，产业链上下游之间及同行之间相互厮杀、资本玩家与NPE搅局，成为困扰手机行业的顽疾。

　　作为一家以智能手机、智能硬件和IoT平台为核心的消费电子及智能制造公司，小米历来注重专利布局和保护。小米的经验是，对于合理的诉求，在尊重权利人知识产权的基础上，按照FRAND原则与权利人尽早达成许可协议；而对于不合理的专利许可费问题，小米将积极应对，包括采取诉讼方式维护企业的合法权益。

　　崔国斌：5G领域的专利数量庞大，很多企业即便自身积累了相当数量的专利，也只占标准必要专利中很小的一部分。现在，很多标准必要专利流向那些并不从事实际生产的NPE。这些主体并不制造和销售产品，也不担心自己被他人的专利挟持，因此容易采取相对激进的策略，给实际制造和销售产品的企业带来麻烦。

 　　从以往案例看，首先，企业在国内法院积极寻求禁诉令等程序救济，能有效增加许可谈判筹码，促成和解。其次，积累了一定标准必要专利的企业，在竞争对手故意将专利交给NPE维权时，或许也可以考虑类似策略，为NPE背后的竞争对手制造类似的障碍。再次，在专利许可争议之外，通过反垄断法或反不正当竞争法另辟蹊径，追究专利权人自己或者通过稻草人滥用专利权或滥用标准制定程序的法律责任，也是可以考虑的思路。最后，为了降低外国法院不断发出的禁令、禁诉令或反禁诉令的冲击，企业或许可以提前安排好自己的国际市场架构，增加对方限制企业经营自由的难度，从而迫使对方更积极地参与许可谈判。当然，还是得提醒企业须认真对待他人的专利权。