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实践中，因员工离职引起的知识产权纠纷较为常见，当员工入职的新单位推出与原单位类似的产品时，原单位就会质疑相关员工是否使用原单位的技术。这其中，对于软件相关知识产权，权利人既可基于著作权保护，也可作为商业秘密保护。在两种权利的侵权判断时，均基于“接触+实质性相似-合法来源”的基本思路。但是，作为权利人，在就两种权利进行主张时，所承担的举证义务并不尽相同。笔者结合一起诉讼进行详细说明。
员工A从原单位B公司离职后，加入同业内具有领先地位的新单位C公司，员工A在两家公司均负责同类型医用软件的开发。原单位B公司先后在北京知识产权法院，以侵犯软件著作权及侵犯商业秘密为由，向员工A及新单位C公司提起民事诉讼。员工A及新单位C公司分别委托了不同律所的律师代理，经被告员工A及新单位C公司的律师在庭前会议的抗辩以及与法官的多次沟通，两诉讼均以原告撤诉方式结案。
该案中，原告首先以软件著作权侵权为由提起诉讼，提交的证据包括其著作权登记证书，原告单位、被告单位产品的多份手册，被告单位其中一款软件的安装包等。不过，鉴于原告自身提交多份著作权登记证书，且其确认其分别对应不同软件版本，原告多份产品手册封面所标注的版本号、完成时间也不相同，加上被告单位产品的多份手册也均属于不同版本，原告又以基本相同的证据，提起侵犯商业秘密的诉讼。
对于著作权侵权，原告至少需先明确自己的权利基础、被诉软件的具体版本、原被告两款软件在呈现的功能、效果上的极高相似性等，在此基础上，方才有权请求法院进行证据保全或责令被告方提交被诉软件的源代码，以进行侵权比对。对于商业秘密侵权，原告则需明确其所主张的密点，采取的保密措施等。
该案中，原告在两个诉讼的诉讼材料及庭前会议中均未清楚指明自身的权利基础、被诉产品等，特别是，在商业秘密案件中，被告方特别向法官说明，原告已基于基本相同的证据提起软件著作权诉讼。基于同一知识产权，通过两件诉讼，请求获得两份赔偿的行为并不适当。在原告未能说明所主张的密点以及与软件著作权案件中所主张内容的区别的情况下，法官支持被告方主张，并当庭向原告释明。在庭前会议结束后，原告撤回商业秘密诉讼。
在继续进行的软件著作权侵权案件中，被告单位C公司提交了与案外人签订的委托开发合同及费用支付凭证，用以证明被告单位已花费数千万元开发被诉软件的初始版本，既无理由、也无必要采用原告的代码。另外，近几年来，被诉软件已经历过多个版本的更替。在被告提交以上信息的基础上，原告提出追加案外单位为被告，并请求法院前往安装被告软件的单位进行证据保全。
基于原告的上述请求，法官再次组织原被告谈话，并在谈话过程中希望被告能够主动提交源代码。但是，对于原告增加案外人作为被告的请求，其想查清的是案外人提供给被告单位的代码是否侵权；而对于证据保全申请，使用方使用的代码已是经更新后的版本，且仅有目标代码。被告人认为，在原告不能明确诉讼主张、尽到充分举证义务的情况下，被告并不清楚该提交哪个版本的源代码，举证责任也不应转移至被告。最终，原告也撤回该诉讼。
通常而言，涉及员工流动的知识产权案件，被告方总会被先入为主地认为存在较大侵犯原单位知识产权的嫌疑，结合商业秘密案件或软件著作权案件原告举证难的特点，被告方主动提交证据，自证清白的必要性相较一般案件而言更高些。但是，若被告主动提交被诉产品的源代码，一方面，可能使得自己的商业秘密、著作权被他人知晓，存在泄漏风险；另一方面，代码的比对需要委托专业的鉴定机构进行，耗时较长，反而不能及时解决纠纷，影响企业的正常生产经营。
因此，在此类案件中，被告方可综合考虑原告的诉讼请求、举证义务完成情况、侵权可能性等，把握主动提交证据的必要性和时机，在尊重司法程序、履行法定义务的情形下，保护自身合法权利，及时解决纠纷。
